Montevideo, 9 de febrero 2010.-
SENTENCIA NRO.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de 1era instancia estos autos caratulados: “BORDABERRY AROCENA, JUAN MARIA- Diez delitos de homicidio muy especialmente agravados en reiteración real a título de co autor” IUE 1-608/2003, seguidos con intervención de la Sra. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 5to turno, Dra. Ana María Tellechea Reck y la defensa sucesiva de particular confianza a cargo de los Dres. Diego Viana Martorell y Gastón Chavez Hontou y finalmente de la Dra. Maria Eugenia Chavez Lovera.
RESULTANDO:
1) Actuaciones procesales
1.a) Antecedentes
Que los presentes obrados se iniciaron por la interposición de la denuncia por parte de más de 3. 000 personas por considerar - relato mediante de los hechos que formularan- que el encausado cometió el delito de atentado contra la Constitución. La denuncia, a la que se le acompañó con diversas pruebas documentales y se ofreció el diligenciamiento de otras, se presentó ante la Suprema Corte de Justicia en el mes de marzo del año 2003.
La Suprema Corte de Justicia consideró que no le competía juzgar al enjuiciado sino que tal función debía ser remitida a juzgado competente por razón de turno, ello en función a que consideró no aplicable al caso lo previsto por art. 239 num 1 de la Carta Magna por cuanto no se trataba de un presidente en ejercicio al tiempo de la denuncia, en cuyo caso debía transitarse previamente el proceso de juicio político y asimismo han pasado mucho mas de seis meses desde ese cese para que pudiera enjuiciárselo según las normas de la Carta (arts. 93 y 172 de la Constitución) por lo que se trataba de un ciudadano sin prerrogativas de clase alguna cuya conducta debía de ser analizada por los jueces y tribunales competente en razón de turno.
La resolución fue impugnada por la defensa del enjuiciado Bordaberry desestimándose por la Corporación los recursos y manteniendo la resolución.
De acuerdo a Acordada 7018, Circulares y Acordadas complementarias y modificativas, la denuncia inicialmente presentada se derivó, en razón de turno, a conocimiento del Juzgado Letrado en lo Penal de 7mo turno, recibiendo los autos esta sede en setiembre del año 2003.
En su oportunidad, la Fiscalía actuante planteó excepción de incompetencia en tanto consideró que era la Suprema Corte de Justicia el órgano competente para entender en la denuncia planteada, argumentaciones que fueron compartidas por el titular de la sede elevando los autos a la Suprema Corte de Justicia a sus efectos.
El máximo órgano jerárquico reiteró en lo medular los fundamentos que le llevaron a emitir su primaria resolución observando a su tiempo a la sede por la dilación que la tramitación de esta excepción determinó en el proceso.
Vueltos los autos se planteó por parte de la defensa del Sr. Bordaberry, la exigencia del cumplimiento de cuestiones previas las que consideró debe dirimirse, abogando asimismo por la clausura de las actuaciones.
El Sr. Juez actuante, Dr. Pedro Hackenbruch, solicitó se le amparara en el derecho de abstención por las razones que explicitó.
En mayo del año 2004 el Tribunal de Apelaciones concedió el derecho invocado por la sede remitiéndose por ende las actuaciones a conocimiento del subrogante natural, en el caso, el similar de 6to turno.
La titular de la sede antedicha, Dra. Fanny Cannesa, invocó igual derecho fundado en las consideraciones que detalló al Tribunal las que fueron desestimadas por éste ordenando que continuara desarrollando la competencia en subrogación asignada.
Se dio trámite a las excepciones previas planteadas.
La defensa de Bordaberry, nuevamente, planteó recurso respecto de la providencia por la cual se confería traslado de la excepción de prescripción a la Fiscalía, excepción que se encontraba incluida entre las cuestiones previas oportunamente esgrimidas por el encausado, en cuanto consideró que previamente el juzgado debía expedirse sobre la competencia de la sede. Evacuado el traslado por la Fiscalía, la sede se expidió en diciembre de 2004, haciendo lugar a la excepción de cosa juzgada y disponiendo el archivo de las actuaciones.
La sentencia interlocutoria fue recurrida por ambas partes lo que motivó un nuevo pronunciamiento de la sede actuante la cual mantuvo la providencia recurrida declarando además que operó la prescripción amparando así uno de los agravios sostenidos por la defensa.
Se franqueó la alzada para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er turno el que revocó la recurrida disponiendo la instrucción judicial de la denuncia.
En cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal de Alzada y habiendo sido trasladado el titular de la sede penal de 7mo turno, cesado por tanto la causal que motivara la actuación de sede subrogante, volvieron los autos a la sede originaria.
La instrucción de estas actuaciones, finalmente, se inició en abril del año 2006.
1.b) Trámite procesal.
Por auto nro. 2146 del 20 de diciembre del año 2006 (fs. 2110 -2185 de pieza 7ma) se resolvió el enjuiciamiento con prisión de Juan María Bordaberry por reiterados delitos de homicidio muy especialmente agravados en calidad de co autor.-
A fs. 2265 se agregó la correspondiente planilla de antecedentes judiciales expedidas por el Instituto Técnico Forense, donde se registra un causa anterior bajo la imputación de co autoría de cuatro delitos de homicidio muy especialmente agravados, dictado por la sede homóloga de 11° turno, juicio en el cual, al dictado de la presente, aún cumple prisión preventiva.
El auto de procesamiento fue apelado tanto por la defensa como por la Fiscalía resultando confirmado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er turno-
En fecha 5 de setiembre del año 2008 se pusieron los autos de manifiesto donde la defensa no reclamó el diligenciamiento de nuevas pruebas. El Ministerio Público tampoco solicitó prueba en ocasión de recibir los autos por art. 165 C.P.P.
En fecha 13 de mayo del presente año se confirió traslado al Ministerio Público a los efectos que dedujera demanda acusatoria o presentara el sobreseimiento formulando acusación la que fue glosada a fs. 2517-2601 donde reclama la condena del encausado por el delito de atentado contra la Constitución en calidad de autor en reiteración real con nueve delitos de desaparición forzada y dos delitos de homicidio muy especialmente agravados en calidad de co autor (art. 18, 54, 60, 61, 132 num 6to, 310 y 312 nums 1 y 5 del C.P.)
Computa como atenuante genérica, en vía analógica, la confesión.
Como agravantes, las genéricas de la alevosía, el abuso de la fuerza y el abuso de autoridad, así como el causar males innecesarios. -
Conferido traslado, la defensa lo contestó reclamando la apertura de la causa a prueba peticionando se reciba la que describe en el libelo.-
La sede desestimó la prueba peticionada en tanto la mayor parte de la misma había sido ya diligenciada en autos en tanto otras se consideraron inconducentes, convocándose en consecuencia las partes para sentencia subiendo estos autos a tales efectos el 16 de diciembre pasado.
Esta sede asumió la titularidad del juzgado en el cual se tramita este expediente en marzo del pasado año, cuando la causa ya había pasado por art. 165 del CP.P. a la Fiscalía.-
2) Los hechos y su prueba.
Que el encausado, Juan María Bordaberry Arocena, asumió la presidencia de la República Oriental del Uruguay en marzo del año 1972, luego de haber triunfado en las elecciones nacionales celebradas en noviembre de 1971.
El país en ese tiempo estaba inmerso en conflictos de diversa índole, originados en la crisis económica que se iniciara en la década del sesenta, por múltiples factores nacionales e internacionales, crisis que posteriormente dio lugar a un descaecimiento social y por añadidura también político. Estos procesos de desmoronamiento dieron paso a movilizaciones sociales (conflictos laborales, paros, huelgas, etc) que no pudieron ser canalizadas por los partidos políticos, desmembrados por divergencias internas que los hacían inviables para representar las demandas de la población.
El gobierno de la época enfrentaba las numerosas movilizaciones mediante la aplicación de medidas prontas de seguridad, instrumento constitucional de aplicación excepcional pero al que se recurrió en junio de 1968 y luego en forma continua avalada por el Parlamento, expresa o implícitamente o incluso en contra de éste, prolongándose por espacio de unos tres años. Las medidas no siempre estuvieron fundadas en las razones excepcionales habilitantes de la Constitución (casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior) y su aplicación limitaba en forma indeterminada el derecho de huelga, la libertad de expresión, las garantías individuales ( inviolabilidad de domicilio, recurso de habeas corpus) así como la autonomía de los entes de enseñanzas, etc. Al amparo de éstas medidas el Poder Ejecutivo incursionó en temas de competencia legislativa prescindiendo del Parlamento y efectuaba acciones sin anuencia del Poder judicial.
Las citadas medidas tensionaron aún más la inquietante situación social y los enfrentamientos entre los sindicatos y el gobierno se multiplicaron.
La coyuntura nacional relatada favoreció la generación y desarrollo de la guerrilla urbana, liderada por el Movimiento de Liberación Nacional –Tupamaros- que desplegó acciones de denuncia primero para luego avanzar hacia acciones armadas provocando secuestros de personajes públicos y muerte de varios funcionarios policiales de altos cargos.
La represión se desplegó con las posibilidades que le daba las medidas antedichas así como la suspensión de las garantías individuales. A partir del año 1971 esta represión se llevaba a cabo por parte de las denominadas Fuerzas Conjuntas (Fuerzas Armadas asociadas con la Policía, con el cometido de la lucha contra la subversión).
En esta situación se sucedieron detenciones masivas de personas, apremios físicos y muertes, situaciones que eran duramente cuestionadas por el Parlamento pero sin que se lograra por parte de éste dar una nueva dirección a la ola de violencia cada vez más creciente.
Paralelamente, surgen grupos parapoliciales, como el Escuadrón de la Muerte o el Escuadrón Caza Tupamaros, que realizan atentados, amenazas de muerte, etc respecto de los denominados sediciosos o familiares de éstos.
En ese estado de conmoción asume el encausado la Presidencia de la República, sucediendo así a Jorge Pacheco Areco, representante del mismo partido político que el enjuiciado.
El 14 de abril de 1972 se aprueba por el Parlamento el estado de guerra interno, como respuesta a una última acción del MLN-T- donde mueren cuatro integrantes del Escuadrón de la Muerte.
El estado de guerra interno, que de acuerdo a la Constitución, habilitaba la defensa del territorio invadido- en un supuesto de guerra internacional- fue aplicado en realidad para atribuir competencia a la justicia militar a fin de juzgar a civiles y excluir a la justicia ordinaria de su competencia natural.
En ese marco se produjeron allanamientos y detenciones masivos en todo el territorio de la República y se continuaron las muertes en enfrentamientos callejeros y también a raíz de torturas.
En julio de 1972, el Poder Ejecutivo envía un proyecto de ley al Parlamento el cual, luego de menores modificaciones, se aprueba; es la ley de seguridad del Estado- nro. 14.068- donde se le daba competencia a la justicia militar para entender en delitos como atentado contra la Constitución, se consideraba inaplicable el recurso de habeas corpus habida cuenta del estado de excepción en que se encontraba el país, se coartaba a la prensa el derecho de informar sobre los delitos referidos a la subversión autorizándose exclusivamente los comunicados oficiales, se reducía la edad de imputabilidad para los delitos que pasaban a la órbita militar, fijándose en 16 años, se habilitaba la revisión de causas ya tramitadas ante la justicia ordinaria. En suma, se transfería la función jurisdiccional desde la justicia ordinaria hacia la justicia militar dándole a ésta amplias facultades.
Entre abril y noviembre del año 1972 las Fuerzas Conjuntas lanzaron una ofensiva total contra el MLN –T- deteniendo a militantes, incautándoles armamento y municiones, descubriendo las llamadas “cárceles del pueblo” y los diversos escondites “tatuceras” distribuidos por distintos sitios del país. Se apresó a la dirigencia del movimiento guerrillero y se sometió a todos los detenidos a la justicia militar.
En agosto de 1972 se derrotó definitivamente a la guerrilla urbana.
El Parlamento advierte la creciente intromisión militar lo que resulta demostrado con el cuestionamiento que le efectúa el Ejército y la Fuerza Aérea al Presidente ante el nombramiento del ministro de Defensa, sacando, el 9 de febrero de 1973, los tanques a la calle en señal de disconformidad con dicha designación. La decisión presidencial solo es respaldada por la Armada. El presidente convoca a la ciudadanía a defender las instituciones pero solo se reúnen unas pocas personas. El Parlamento, en tanto, no logra suspender su receso. Ante ello, el ministro designado renuncia.
En esa misma fecha de febrero, se producen los comunicados nros. y 7 por parte de las Fuerzas Armadas donde se exponían los problemas económicos y sociales que aquejaban al país y se ensayaban posibles soluciones.
Ante la situación de tensión, el 13 de febrero, Bordaberry se reunió con la jerarquía castrense, en lo que se llamó el pacto de Boiso Lanza resultando en el establecimiento de la hegemonía militar por sobre el poder político, la incorporación de los militares al gobierno. Se determinaron las medidas a adoptar en el plano económico y social y se establecieron los mecanismos de control de la administración pública en sus diferentes reparticiones. Se creó el COSENA –Consejo de seguridad nacional, integrado por el Presidente y los ministros de Economía, Interior, Defensa, Relaciones Exteriores, el director de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, y los comandantes en jefe de las tres armas y el jefe del Estado Mayor Conjunto. La secretaría permanente estaba a cargo de la denominada ESMACO- Estado mayor conjunto- .
El Parlamento, cada vez con menos poder y en una relación muy tensa con el Poder Ejecutivo, deniega el pedido de desafuero del senador Enrique Erro, solicitada por el Ejecutivo, en tanto se le acusaba a dicho legislador de mantener vínculos con el MLN-T-
En la madrugada del día 27 de junio del año 1973 y mientras en la calle se observaba un gran despliegue militar con presencia de éstos en diversos puntos de la capital e interior y monopolizando los medios de comunicación, se difundió el texto del decreto nro. 464/ 73. En el mismo, se disolvían las Cámaras, se creaba un Consejo de Estado cuyos miembros serían designados por el Poder Ejecutivo con las funciones específicas de la Asamblea General. Este Consejo debía controlar al Poder Ejecutivo en el respeto de los derechos individuales de la persona humana y con la sumisión de dicho Poder a las normas constitucionales y legales.
Se prohibía además en el referido Decreto atribuir a éste propósitos dictatoriales al Poder Ejecutivo negando asimismo la posibilidad de divulgación por prensa oral, escrita o televisada de todo tipo de información, comentario o grabación con comentarios en el sentido antes referido.
En el mismo día, por Dec. nro. 465/973 se crearon las Juntas de Vecinos en cada departamento que sustituían las Juntas Departamentales. El cometido de las nuevas juntas era similar al del Consejo de Estado creado a nivel de gobierno central.
Esta situación provoca la convocatoria por parte de la CNT a una huelga general que dura quince días, Se decreta la ilegalidad de la Central de trabajadores y se dispone la detención de sus dirigentes.
Se producen detenciones masivas y - ante las ocupaciones de los lugares de trabajo por los trabajadores- sus desalojos; los despidos en empresas privadas y sumarios en sector público. Se ilegalizaron organizaciones políticas y gremiales, se clausuraron órganos de prensa, se interviene la Universidad de la República y se modifican los antiguos planes de estudio; se exige a los docentes que suscriban una declaración de fe democrática como condición para continuar trabajando. La alta cantidad de personas detenidas, en su mayoría militantes sindicales y estudiantes, obliga a habilitar lugares de reclusión tales como el Cilindro municipal y el establecimiento del Frigorífico del Cerro.-
Comienza un proceso de exilio, miles de personas se van del país motivadas en la falta de trabajo o en la persecución política.
Las personas detenidas permanecían por tiempo indeterminado en los lugares de detención sin enterar a juez (militar de acuerdo a la ley de seguridad nacional) en los plazos constitucionales siendo llevados varias semanas o meses después ante la sede judicial. No se informaba a los familiares las causas de la detención ni el lugar adonde eran llevados por lo que ubicar el paradero del detenido era resultado de un peregrinar por diversos centros de detención. En su inmensa mayoría, los detenidos eran sometidos a crueles torturas y apremios físicos de diversa índole lo que les producían graves y gravísimas lesiones a consecuencia de las cuales muchos fallecieron siendo algunos cuerpos -los menos- entregados a sus familiares en el ataúd con la prohibición de abrirlo y otros detenidos fueron desaparecidos no informándose del lugar de reclusión ni dar, la autoridad a cargo del centro de detención ni otras jerarquías militares, información alguna de su suerte.
En el período comprendido entre el año 1972 y 1974 se produjo el 48 % de las detenciones de personas por razones políticas y entre el año 1975 y el año 1977 se encarceló a un 32 % de los uruguayos por iguales motivos.
También fue el período en que se produjeron la mayor cantidad de desapariciones y de muertes tanto en enfrentamientos como en los lugares de detención.
En informe de Amnistía Internacional practicado luego de su visita a Uruguay en el año 1974 se concluyó que los detenidos políticos carecían de protección legal siendo sistemáticamente torturados luego de su detención. Esta circunstancia fue puesta en conocimiento de las autoridades uruguayas efectuando recomendaciones respecto a mejorar las medidas legales a aplicar así como evitar los malos tratos. El informe refiere además que la situación de los detenidos, lejos de mejorar con relación a la visita efectuada un año atrás, ha empeorado. En el año 1976, la organización internacional antes mencionada refiere que, a diciembre de 1975, “uno de cada 500 ciudadanos se encontraba en detención política y un promedio de 1 cada 50 ciudadanos había sufrido interrogatorios o detención transitoria en los últimos años, por lo tanto Uruguay tiene el índice más alto de prisioneros políticos per capita de América Latina”. Asimismo, se consigna que el empleo de la tortura se transformó en método rutinario tratándose de prisioneros políticos, con variaciones cada vez más brutales llevando a un elevado número de muertos por torturas. De tales constataciones Amnistía Internacional informa al encausado reclamándole que adoptara las medidas necesarias para hacer cesar tales atropellos y se les brindara protección a los detenidos sin que el enjuiciado hubiera llevado adelante acción alguna para investigar las denuncias y actuar en consecuencia o para evitar los inhumanos tratos reportados.
Las sucesivas dictaduras implantadas en los países vecinos, favoreció la expansión de la represión de los ciudadanos uruguayos que se habían refugiado de dichos países. Así, se reportaron detenciones de uruguayos en Argentina, Chile, Brasil y Paraguay, los cuales en algunos casos fueron luego trasladados al Uruguay, en lo que luego se reconoció como vuelos clandestinos o fueron muertos o desaparecidos en dichos países siempre con anuencia o asistencia de militares uruguayos.
Aún antes de producirse el golpe de estado en la República Argentina, se realizaban coordinaciones entre los aparatos represores produciéndose vigilancias de personas y detenciones. Tal el caso de los secuestros del presidente de la Cámara de Representantes, el diputado Héctor Gutiérrez Ruiz y del senador Zelmar Michelini así como del matrimonio compuesto por Rosario Barredo y William Whitelaw, militantes del MLN-T, ocurrido en mayo de 1976, los que aparecen días después, el 21 de mayo, asesinados en Buenos Aires, donde vivían a partir de haber abandonado el país por la situación imperante.
La coordinación entre los mandos militares de los países se fue perfeccionando a lo largo de los años, pudiendo considerarse que se inició en los primeros años de la década del setenta llegando a adquirir forma orgánica en el año 1975 donde se conforma el llamado “Plan Cóndor” con la participación activa de Argentina, Chile, Uruguay y Paraguay. Por este medio, se intercambiaba información respecto a la presencia de los sujetos que consideraban los diversos países eran sediciosos y se procedía a su detención dando cuenta al país de donde era nacional el detenido para su posterior entrega o acaso para que, militares del país interesado procedieran al interrogatorio del individuo decidiendo luego su suerte – detención, muerte, desaparición, traslado-.
Si bien la censura a que era sometida la prensa no permitía a la población en general conocer las circunstancias de la muerte, los padecimientos sufridos en la tortura, los lugares en que fueron alojadas, la conculcación de los elementales derechos de defensa y de debido proceso, no ocurría lo mismo con el enjuiciado quien ocupando su cargo de Presidente podía tener acceso a la información antes señalada.
Pero además, reiteradamente organismos internacionales informaban de la situación a que estaban sometidos los presos y la población en general, así el SIJAU (Secretariado Internacional por Amnistía en Uruguay, conformado por profesionales de diversos países que recibían las denuncias de exiliados y de ex presos políticos), Amnistía Internacional y la CIDH ( Corte Interamericana de Derechos Humanos quien, en forma periódica requería información del grado de protección de los derechos humanos en el país recibiendo asimismo numerosas denuncias de familiares de víctimas y solicitando al gobierno se diera una respuesta a las mismas . Asimismo, diversos países extranjeros reclamaban al gobierno el respeto de los derechos humanos, la liberación de los presos políticos, la atención médica de los mismos, la realización de juicios que garantizaran sus derechos de defensa, la ubicación del paradero de las personas desaparecidas, etc.
En consecuencia, el enjuiciado conocía la situación de vulneración de los derechos individuales de sus conciudadanos, por orden de qué agentes del Estado se ejecutaba y de qué forma y con qué finalidad se llevaba a cabo lo que resultó ser una práctica sistemática.
En dicho período se produjo la detención de José Arpino Vega, en el Depto de San José, el 18 de abril de 1974 falleciendo en el centro de detención –Base de la Fuerza Aérea Boiso Lanza, en Montevideo- sin que el cuerpo ni las circunstancias de su muerte se le hubieran informado a su familia.
El 5 de mayo del mismo año detienen a Eduardo Pérez Silveira, en Montevideo, siendo trasladado al local del Grupo de Artillería nro. 1, sufriendo igual suerte que el antes mencionado no ubicándose ni informándose de su paradero. Se recibieron varios testimonios que afirman que fue víctima de reiterados apremios físicos los que presumiblemente derivaron en su fallecimiento.
Luis Eduardo González González fue detenido junto a su esposa, Elena Zaffoni, el 13 de diciembre de 1974 y trasladados ambos al Regimiento 6to de Caballería. Luego son separados. González fue sometido a reiteradas y graves torturas algunas de las cuales fueron presenciadas por su esposa así como también el lastimoso estado en que lo había dejado la tortura infringida. Luego, no supo más de su esposo habiendo preguntado en reiteradas ocasiones a diversos jerarcas militares acerca del mismo los que le aseguraron que “nunca iba a saber lo que pasó”. A la fecha no se ha logrado determinar la ubicación de sus restos o de su paradero.
A Eduardo Bleier Horovitz lo detuvieron el 29 de octubre de 1975 y lo mantuvieron recluido en una casa situada en Rambla Rca de México en Punta Gorda conocida como “300 Carlos”. Dicha finca había sido incautada a un integrante del MLN-T- tiempo atrás por parte de las Fuerzas Conjuntas y utilizada como centro de detención y de interrogatorios con los métodos de tortura que se aplicaban a los detenidos.
Luego fue trasladado al Servicio de Material y Armamento donde permaneció por varios meses. En diciembre debió ser trasladado al Hospital Militar debido a las graves lesiones producidas por la tortura para regresar pocos días después al centro de detención premencionado. Varios testigos dan cuenta de haber compartido el lugar de detención e informan del estado deplorable de salud a consecuencia del trato dado a Bleier. Se estima que falleció por causa de la tortura no aportándose información de las circunstancias de su muerte ni donde fueron depositados sus restos.
El 30 de octubre de 1975, fue detenido Juan Manuel Brieba, junto a su madre, Elisa Brieba, siendo recluidos en un lugar del que no se puede afirmar con exactitud pero era una unidad del Ejército. Allí, luego de dos días, es liberada la madre, con el dinero para regresar en ómnibus a su casa. Nunca más supo de su hijo de quien solicitó información en diversas reparticiones militares. A su regreso a su casa, la habían dañado totalmente y sustraído todo su mobiliario.
A la casa de Fernando Miranda Pérez concurrieron integrantes de las Fuerzas Conjuntas, buscándolo, el 30 de noviembre de 1975. La familia, su esposa y sus dos hijos vieron cuando lo llevaron. Según informaciones recibidas por integrantes de la familia se presume que recibió un golpe de karate ocasionándole desvanecimiento del que no logró recuperarse falleciendo antes de cumplirse las cuarenta y ocho horas de su detención. Otras informaciones refieren que muere en la tortura, cuando le aplicaban “submarino”.
De igual manera que en múltiples casos de desapariciones se informó que su cuerpo fue sepultado y luego exhumado incinerándolo y esparciendo sus cenizas en el Río de la Plata.
Sin embargo, la mendacidad de esta información quedó al descubierto cuando fue hallado su cadáver luego de excavaciones practicadas en predio del batallón nro. 13. Estudios de ADN confirmaron la identidad de los restos descubiertos.
A Carlos Arévalo Arispe lo detuvieron el 15 de diciembre de 1975, junto a su hijo y a un nieto menor de edad que luego es liberado. Su hijo, puesto en libertad al día siguiente, consigna que su padre fue llevado al lugar donde se ubica el Servicio de Material y Armamento del Ejército. Según información recabada por los familiares, murió en tortura, a consecuencia de un ataque cardíaco. El cuerpo de Arévalo no fue entregado a sus familiares ni se les informó de las circunstancias de su detención.
En la madrugada del día 16 de diciembre de 1975, desde su domicilio y con la presencia de su esposa y de su hija, se llevaron detenido a Julio Gerardo Correa Rodríguez trasladándolo hacia el centro de detención que oficiaba en el Servicio de Material y Armamentos. Sometido a torturas, se presume falleció a consecuencia de falla cardíaca a dos días de su detención. Su cuerpo nunca fue entregado a sus familiares ni se les informó el destino del mismo.
En fecha 17 de diciembre de 1975, llegaron integrantes de las Fuerzas Conjuntas a la casa de Otermín Montes de Oca Domenech, donde vivía con su familia y donde también tenía un taller donde fabricaba cepillos. Se llevaron a Montes de Oca hasta el Batallón de Infantería nro. 13. En la casa permanecieron por espacio de tres días los efectivos militares impidiendo a la familia y a dos dependientes del taller abandonar el lugar y mediante amenazas con armas de fuego les indicaban que dijeran a las personas que concurrían a la casa que no podían atenderlos. Destrozaron toda la casa y finalmente se retiraron. Del destino de Montes de Oca no recibieron ninguna información. Se presume que falleció por la tortura infringida escasos días después de su detención.
Horacio Gelós Bonilla vivía en Maldonado y fue detenido en la vía pública el 2 de enero de 1976 siendo trasladado al Cuartelillo de Maldonado.
Varios testigos, que compartieron el lugar de detención y fueron sometidos a tortura, afirmaron que pudieron identificar a Gelós Bonilla como uno de los detenidos y a quien le torturaron reiteradamente confirmando que falleció a causa de las lesiones que le produjeron. Como en los otros casos relatados, nunca se informó las circunstancias de su muerte ni se dio dato alguno del lugar donde lo enterraron que permitiera corroborar lo afirmado.
Ubagesner Chavez Sosa vivía con su esposa y su pequeña hija hasta que, en el año 1976, sabiendo que lo buscaban, pasó a vivir con un amigo, Oscar Lasserra, concurriendo en ocasiones a ver a su familia. El día 28 de mayo, es detenido en la vía pública, en las inmediaciones de su hogar adonde se dirigía para llevar un regalo de cumpleaños a su hija. Sus captores, hombres de civil que se identificaron como pertenecientes a las Fuerzas Conjuntas, lo llevaron detenido hasta la base aérea Boiso Lanza. Allí lo vio su esposa, Isidora Musco, cuando ella misma es detenida y puede observar a su esposo en lastimoso estado que le dificultaba sostenerse en pie. Ella es liberada y una semana después llegan militares a su casa buscándolo a lo que ella responde que Chavez estaba detenido desde el 28 de mayo. Sin embargo, se informó que había fugado del lugar de detención. Los testigos que declararon en autos afirmaron que Chávez falleció a consecuencia de las torturas infringidas. El testigo G. Barrios, que compartió la celda con U. Chávez le ve, luego de la tortura a la que los sometían alternativamente que comienza a respirar con dificultad hasta que en cierto momento dice “por amor a mi partido, a mi mujer y a mi hija” y deja de respirar. Era la noche del 10 u 11 de junio y ante los gritos de Barrios acuden oficiales que retiraran el cuerpo de Chávez llamando al médico quien confirma “sí, efectivamente es el corazón”. Luego los militares de la unidad dieron la versión a los demás detenidos que Ubagesner Chávez se había escapado, situación absolutamente imposible atento al deplorable estado que presentaba.
Ante el requerimiento del lugar de ubicación de sus restos se informó, años después, que había sido enterrado en un lugar inespecífico y luego exhumado su cadáver, en 1984, e incinerado tirándose al Río de la Plata sus cenizas.
La falsedad de esta versión quedó de manifiesto cuando sus restos óseos fueron ubicados en las excavaciones practicadas en una chacra situada en jurisdicción de Pando y que estaba en custodia de la Fuerza Aérea.
Su identidad fue confirmada con los respectivos estudios de ADN.
Todos los detenidos referidos lo fueron en razón de pertenecer a grupos políticos que fueran declarados ilegales por decreto dictado el 28 de noviembre de 1973 o eran dirigentes de la también disuelta Convención Nacional de Trabajadores. No obstante, aún antes de tal resolución, habían sido ya detenidos numerosas personas afiliadas a las agrupaciones políticas o trabajadoras luego ilegalizadas.
Los captores pertenecían todos a las Fuerzas Conjuntas actuando a veces uniformados y otras veces con vestimenta particular, no obstante, se verifica que respondìan todos a las mismas directivas al proceder en similar forma en cuanto a la detención y posterior desarrollo de la misma. Generalmente se identificaban como pertenecientes a dicha fuerza estatal y encapuchaban a la víctima a la que trasladaban en diversos vehículos a los diferentes centros de detención. El detenido permanecía invariablemente encapuchado durante los interrogatorios, la tortura y en el lapso en que permanecían en las celdas, razón por la cual ha resultado dificultosa la identificación por parte de los testigos de los lugares de detención así como de las demás personas que permanecían detenidas no obstante lo cual se lograban los reconocimientos de las demás víctimas a partir de las voces o pequeñas instancias de visión del entorno en las pocas ocasiones en que los vendajes de los ojos o la capucha les permitían ver. Agregada a la imposibilidad de ver y ser informado del lugar e identidades de quienes oficiaban como sus captores y de las demás personas detenidas, al momento de ser detenidos se les confería un número por lo cual dejaban de utilizar la identidad pasando a ser representados e invocados por el número asignado.
La prueba de los hechos historiados se integra con testimonios brindados por familiares y testigos: ex presos políticos, periodistas, militares, etc, actuaciones tramitadas ante otras sedes judiciales referentes al hallazgo de los restos de Ubagesner Chavez y de Fernando Miranda así como los autos tramitados ante el Jdo Ltdo de Maldonado respecto de la muerte de Gelós Bonilla, actas de la Comisión Investigadora del Parlamento, informe de la Comisión para la Paz, numerosos documentos incorporados a la causa: informes de CIDH, documentos desclasificados pertenecientes a diversas reparticiones del Ministerio del Interior y del Ministerio de Relaciones Exteriores así como del Parlamento, sentencias extranjeras, publicaciones de prensa de la època, etc, libros con relatos históricos de los hechos acaecidos, declaración del enjuiciado, así como demás resultancias de autos.
3) De la acusación y la defensa.-
La Sra. Representante del Ministerio Público y Fiscal, de acuerdo a los hechos dados por probados en autos, consideró reunida la prueba suficiente para solicitar la condena de Juan María Bordaberry Arocena por la comisión de un delito de atentado contra la constitución, en calidad de autor y en reiteración real con nueve delitos de desaparición forzada y dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, en calidad de co autor ello por haber ajustado sus acciones a lo dispuesto por los arts. 54, 60, 61, 132 num 6to, 312 num 1 y 5 del C. Penal.
Computa como atenuante la genérica de la confesión respecto del delito de atentado contra la constitución y como agravantes, en relación a las demás figuras imputadas, la alevosía, la grave sevicia y que el hecho se haya realizado para suprimir los indicios o pruebas de otro delito
La defensa controvirtió la demanda acusatoria alegando la prescripción de los delitos imputados agregando que aún cuando se le pretenda dar el carácter de delito de lesa humanidad a los homicidios imputados, la ley 18.026 que consagra tal carácter establece que no es retroactiva.-
Si se considerara que fuera de aplicación el art. 123 del C.P. que aumenta en un tercio el lapso de prescripción, ello no puede ser aplicable, agrega la defensa, a su defendido dado que, según dice, debe valorarse los hechos enjuiciados en el contexto histórico en que se dieron y concluye que el encausado no se revela como una persona que repetiría tales actuaciones en el futuro dado que su accionar debe entenderse en el tiempo en que fueron cometidos los actos relevados descartando así el carácter peligroso que habilitaría el aumento señalado por la norma.
Reitera la argumentación que sustentara a lo largo del juicio en cuanto a que Bordaberry no tuvo participación en los hechos que se le imputan. No tuvo injerencia en las decisiones emanadas de un poder instalado, según refiere, a partir del 9 de febrero de 1973 cuando las FFAA tomaron por sí y bajo su propia responsabilidad la conducción de la lucha contra la subversión. Considera que su defendido no tuvo el “control efectivo “ de los hechos.
Alega que, de acuerdo a los testimonios recibidos, no surge que se le haya informado al presidente las acciones de los militares - en cuanto al trato brindado a los detenidos- ni que hubieran matado, torturado o desaparecido a alguien. Se detiene en considerar que ningún declarante afirmó que se le haya dado noticia a Bordaberry de tales hechos, no se encuentra documento alguno que así lo demuestre y solo se maneja la afirmación en rumores o en afirmaciones consignadas en libros a los que le resta valor probatorio.
Finalmente, respecto de los testimonios que afirman que se le informó concretamente a Bordaberry de los atropellos que se cometían, el encausado los niega.
Realiza finalmente un relato de las acciones del movimiento guerrillero para explicar las medidas adoptadas por el gobierno y algunas antes que éste estuviera instalado, a fin de reprimir el accionar del MLN.
Analiza la existencia del Plan Cóndor y reitera la falta de conocimiento y de involucramiento del enjuiciado.
Señala que la coordinación con Argentina era una medida explicable dada la situación de guerrilla que imperaba en ambos países y que aún hoy se coordinan actividades.
Refiere que el estado de guerra interno y la competencia de la justicia militar para juzgar determinados delitos había sido decidido antes del gobierno de su defendido, avalado por el Parlamento. En esa época ya denunciaban excesos –torturas, muertes, etc- por lo que el Dec. Dictado el 27 de junio de 1973 fue “sustancialmente inerte” respecto de la situación anterior como también lo fueron los diversos decretos posteriores donde se suprimió la libertad de prensa, de los partidos políticos y de las organizaciones sindicales. Concluye que tales actos no derivaron por sí en los excesos denunciados sino que estos ya preexistían.
Finalmente, efectúa largas consideraciones respecto a la participación atribuida de co autoría, desestimando la misma. Realiza consideraciones respecto de las imputadas desapariciones forzadas discrepando con las razones jurídicas desarrolladas por la Fiscalía.
Pide la apertura a prueba y finalmente la absolución de su defendido.
Las probanzas que presentó la defensa, la mayoría ya fue diligenciada en autos en tanto otras no se explicitaba la pertinencia de la misma en la causa por lo cual se rechazó in totum convocándose para sentencia.
CONSIDERANDO:
Excepción previa de prescripción.
Que respecto de la excepción de prescripción alegada por la defensa, respecto del delito de atentado contra la Constitución, esta sede, difiriendo con la posición sustentada por la anterior titular, considera que no puede ampararse.
Ha de partirse, a los efectos del análisis del instituto, de considerar que no puede computarse el período transcurrido entre el año 1973 a 1985. Ello por cuanto, como ya fuera expuesto por el Prof. Gelsi Bidart en lo que refiere a la aplicación de la caducidad – instituto que se rige por los mismos principios que la opuesta prescripción- y cuyos conceptos se comparten in totum, que “para la aplicación efectiva de esa caducidad y/o de cualquier instituto jurídico” debe partirse del supuesto de “funcionamiento del Estado de Derecho, supuesto que no se dio entre 1973 y 1985. La disposición legal aplicable se basa en el art. 72 de la Constitución, puesto que el ejercicio procesal de la acción es una garantía esencial, una garantía “humana”, es decir, de los derechos humanos y de los restantes, garantía que estuvo cercenada durante el régimen de facto. El C.P.C. enuncia un principio –que es el de la fuerza mayor- aplicable al caso y que expresamente se indica en el art. 321: al impedido por justa causa no le corre término, ni se considera rebelde para tenerse por contestada la demanda” – hoy plasmado en art. 98 del C.G.P. – “ Se trata de una “justa causa” que impidió ejercer la acción y por ende no corrió el plazo de caducidad cuatrienal hasta después de su cese” (sentencia nro. 334 del TAC 3er turno del 13/11/89, copia glosada a fs. 166-167 – 1era pieza). De idéntica forma ha de razonarse respecto del transcurso del plazo de prescripción, no habiéndose verificado el funcionamiento del estado de derecho en el lapso comprendido entre el año 1973 a 1985, período en el cual el Poder Judicial se vio privado de sus características esenciales para que pudiera cumplir su función, ello al ser sometido al Poder Ejecutivo, cesándose a varios magistrados cuyas resoluciones eran contrarias a la filosofía imperante dejando en disponibilidad a todos los demás, desoyendo y desobedeciendo abiertamente las disposiciones dictadas por los jueces cuando ello fuera contrario a los intereses del gobierno de facto, etc. En suma, privado de autonomía funcional, de imparcialidad y de garantía de cumplimiento de sus decisiones, en estas condiciones, cualquier planteo que cuestionara las acciones del gobierno imperante era absolutamente previsible que fuera desestimado. No siendo posible en consecuencia garantizar el desarrollo de un juicio bajo las garantías del debido proceso, el transcurso del plazo de prescripción no podrá considerarse en tanto las circunstancias adversas anotadas deben considerarse como justa causa referida por el art. 98 del C.G.P. Finalizada la dictadura, reinstalados los poderes del Estado y en el ejercicio de sus funciones corresponde comenzar a contabilizar los plazos a partir de ese momento, esto es, desde el 1 de marzo de 1985.
Ese lapso de prescripción, que comenzó a correr en la fecha antedicha, se interrumpió con la interposición de la denuncia, planteada ante la SCJ el 19 de noviembre del año 2002 por los denunciantes.
La sede comparte la interpretación que formula el Profesor Miguel Langón del art. 120 del C.P. La norma refiere que “el término” (en realidad el plazo, dado que término se refiere al momento de inicio y de finalización del plazo), “de la acción penal” (estrictamente debió decirse delito por cuanto no se refiere a la prescripción del proceso sino del delito y como consecuencia de ésta deviene la caducidad de la acción punitiva), “se interrumpe por la orden judicial de arresto, empezando a correr de nuevo, desde que el proceso se paraliza. En los delitos en que no procede el arresto, el término se interrumpe por la simple interposición de la denuncia”.
Señala Langón que cuando la ley refiere a delitos en que no procede el arresto no solo alude a aquellos que se persiguen a instancia de parte, donde la denuncia es requisito de procedibilidad, sino también en los casos de no flagrancia, aquellos casos en que no existiendo elementos de convicción suficiente que habilite disponer la prisión, requiere previamente que se dé conocimiento a la justicia de un hecho de apariencia delictiva – “notitia criminis”. (Código Penal Comentado Sistematizado y Anotado Tomo I pags 389-390) La interpretación que realiza el citado autor tiene sentido desde que contempla situaciones como las que menciona, donde por ejemplo tratándose de un delito en que procede el arresto el mismo no se dispone por carecer, al tiempo de la noticia criminis, de elementos de prueba suficiente para, precisamente, ordenar la detención. En ese sentido, habiéndose presentado la denuncia dentro del plazo, debe entenderse que el denunciante tiene interés en que los hechos se investiguen y el lapso que le irrogue a la sede reunir la prueba para, en función a ésta decidir, no puede computarse en perjuicio del denunciante, ello sería someter al denunciante a los avatares procesales que no dependen de su accionar y respecto de los cuales nada puede hacer.
El delito de atentado contra la Constitución prevé una pena que parte de un mínimo de diez años de penitenciaría pudiendo alcanzar hasta treinta años.
Atendiendo a tales guarismos, el lapso de prescripción, en aplicación del art. 117 del C.P., la prescripción operaría a los veinte años. Habiendo principiado el plazo de prescripción en marzo del año 1985, los veinte años se cumplían en igual mes del año 2005.
Ahora bien, la prueba necesaria para alcanzar los “elementos de convicción suficiente” a fin de decidir el procesamiento bajo tal imputación era sencilla, bastaba analizar el alcance del Decreto nro 464 del 27 de junio de 1973 e indagar al encausado respecto a la motivación de tal acto. Sin embargo, las actuaciones judiciales se extendieron mucho mas allá que el plazo razonable para verificar si Bordaberry había o no atentado contra la Constitución. Se discutió la competencia de la Suprema Corte de Justicia para conocer en la denuncia presentada. Se sucedieron recursos respecto a lo decidido por el máximo órgano jerárquico. Luego, estando las actuaciones en sede letrada, hubo de transitarse por las abstenciones de los diversos jerarcas y otros recursos planteados con su consiguiente tramitación de recurso de alzada. Puede verse que el plazo de prescripción operó cuando aún no se había iniciado la instrucción de la denuncia, lo que recién se inicia en el año 2006, esto es, cuatro años después de presentada la denuncia.
En el auto de enjuiciamiento se rechazó la posición de M. Langón en tanto se consideró que, de admitirse el criterio por éste sustentado, se estaría dejando en manos de la autoridad judicial el establecer, en los hechos, el período prescriptivo, creándose una situación de inseguridad jurídica, ello desde que queda en la sede determinar cuándo alcanza a reunir los elementos de convicción suficiente para disponer el arresto, pero cabe preguntarse, acaso no fue lo que ocurrió al tramitarse diversos recursos sin dar inicio en ningún momento a la instrucción? No quedó en manos de la autoridad judicial el inicio de la instrucción determinando su investigación años después de planteada la denuncia?. Pero esta situación no cambia la calidad de noticia criminal de la denuncia, y tampoco modifica la procedencia del arresto a poco de analizar si el denunciado era quien, elementos de convicción suficientes mediante, habría cometido el ilícito denunciado. Es decir, que no se haya dispuesto el arresto no transforma la calidad de la denuncia ni la gravedad del delito manteniéndose incólume la interpretación que formula el Prof. M. Langón del art. 120 del C.P.
La dicente no considera que tal interpretación crea una situación de inseguridad jurídica sino, precisamente, lo contrario, en tanto que la instrucción y la reunión de la prueba es el supuesto básico de un eventual enjuiciamiento sobre elementos determinantes del acaecimiento de un hecho y de la participación del enjuiciado en el mismo, garantizando los derechos de producción de prueba para arribar a tal conclusión contemplando la igualdad procesal de las partes –art. 113 del C.P.P.
Sostener que el art. 120 del C.P. cuando dice “en los delitos en que no procede el arresto” refiere solo a los que requieren instancia de parte para su persecución deja sin regulación aquellos delitos en los que, siendo graves, no se cuenta al momento de la denuncia con elementos de prueba suficiente para disponer el arresto. Entonces, cómo puede el juez actuante disponer el arresto?, bajo qué base fáctica?, siguiendo esa lectura del art. citado, la prescripción se interrumpe en los delitos flagrantes, o donde la prueba necesaria se completa en el plazo constitucional de detención, pero continúa corriendo el plazo de prescripción en relación a delitos mas complejos, donde los elementos de convicción aún no se han reunido lo que se traduce en un tratamiento desigual sin lugar en un régimen de derecho.
Pero debe señalarse que la complejidad probatoria no fue determinante en el caso para no disponer el arresto sino circunstancias como las prenotadas ajenas a la regulación normativa.
Estas sí resultaron ser una situación de inseguridad jurídica donde planteada la denuncia en tiempo, esto es, tres años antes de completarse el lapso de prescripción, la instrucción no logra concretarse por diversos cuestionamientos totalmente ajenos a los hechos denunciados.
El propio Tribunal de Alzada, de 3er turno, señaló especialmente esta irregularidad en la actuación al pronunciarse respecto del recurso de apelación venido a su conocimiento en virtud de la decisión de la sede subrogante respecto de las cuestiones previas planteadas por la defensa.
En la sentencia interlocutoria observa el Tribunal que se dio un indebido carácter suspensivo a las actuaciones al tramitar los diferentes recursos planteados sin que se hubiera iniciado la actividad instructoria, agregando que “tal proceder colide con la propia esencia y finalidad del presumario y choca frontalmente con una interpretación sistemática de orden procesal penal”. “En efecto. La naturaleza no suspensiva se extrae de la previsión legislativa de no suspensión del principal acordada a los incidentes (art. 297 C.P.P.) y se infiere también de la ausencia de efecto suspensivo dispuesta respecto de la recurrencia de la providencia de apertura del sumario (art. 130 ejusdem)” “Por su virtud, con mayor razón (argumento “a fortiori”), la instrucción presumarial no puede suspenderse por los planteamientos que formule el indagado o su Defensor durante el decurso y bajo riesgo de desnaturalizar tal etapa del proceso.” ( los subrayados en el original) ( fs. 575-576- 2da pieza).
Los diferentes planteos procesales –competencia de la sede, cuestiones previas invocadas por la defensa- pedidos de abstención, etc, nada tuvieron que ver con los hechos denunciados pero concentraron a los jueces actuantes en dirimir tales cuestiones alejándolos de analizar si las acciones ejecutadas por el enjuiciado determinaban de por sí, con la prueba presentada junto a la demanda, disponer su arresto. Considera la sentenciante que debió resolverse la detención a partir de la denuncia presentada en tanto la prueba de la comisión del ilícito de atentado contra la Constitución se encontraba adjunta al escrito inicial, como bien lo relevó la anterior titular de la sede en el auto de enjuiciamiento (fs. 2163- 7ma pieza).
Ahora bien, la omisión en resolver el arresto atento a los elementos primarios existentes no puede resultar en perjuicio de los denunciantes quienes se presentaron con tiempo suficiente para que la sede adoptara las medidas que entendiera correspondían y resolviera, reitero, respecto del delito de atentado contra la constitución por el cual la prueba era la agregada con la denuncia.
En suma, las deficiencias de la instrucción no deben convertirse en perjuicio de los que acuden reclamando la actuación judicial ni erigirse en ventajas para quienes tienen el interés procesal en el rechazo de la denuncia.
Por lo antes expresado, la sede entiende que el delito de atentado contra la Constitución no ha prescripto por cuanto la denuncia ha interrumpido el transcurso del plazo.-
En cuanto a la imputación de delito de atentado contra la Constitución como de lesa humanidad, más allá que el mismo está vinculado a los delitos por los que también fuera enjuiciado, esto es, los homicidios muy especialmente agravados, no se le ha imputado al delito previsto por art. 132 num 6 del C.P. tal calificativo.
Sin perjuicio de considerar la concurrencia de los ilícitos imputados y la vinculación de tales acciones delictivas, los ilícitos referidos mantienen sus individualidades y la calificación de delito de lesa humanidad refiere a las desapariciones forzadas y no al delito de atentado contra la Constitución el que, siendo de gravedad, no se ha considerado que le sean atribuibles los caracteres definitorios del delito de lesa humanidad, al menos así no lo han expresado los denunciantes ni la Fiscalía.
No obstante, merece considerar que el Estatuto del Tribunal de Nuremberg en su art. 6to lit. c) al definir el delito de lesa humanidad deja expresamente la posibilidad de integrar la noción con otras modalidades que en su momento no se consideraban aunque siempre bajo los parámetros que delinean el delito como de lesa humanidad.
Así, el art. 6to refiere que es delito de lesa humanidad “el asesinato, la exterminación, la reducción a esclavitud, la deportación y todo otro acto humano cometido contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o también las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos cuando estos actos o persecuciones que hayan constituido o no una violación del derecho del país donde hayan sido cometidos, hayan sido cometidos a continuación de todo crimen que se encuentre bajo la jurisdicción del Tribunal o en relación con ese crimen”.
La fórmula “u otros actos inhumanos cometidos contra la población civil”, señala O. Goldaracena, permite la adaptación de la definición a otras situaciones ello en tanto y en cuanto se traten de atentados crueles y deliberados contra la condición humana ( Derecho Internacional y Crímenes contra la Humanidad- pag. 52).
De esta forma aquellas acciones cometidas desde el Estado o con la anuencia o tolerancia de sus autoridades, en forma sistemática y plural con finalidades raciales, políticas, sociales, étnicas, etc, que se traduzcan en actos inhumanos, que causan grandes sufrimientos y se traduzcan en violación de los derechos del individuo, pueden considerarse como delitos de lesa humanidad desde que la enumeración no es taxativa.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 7 efectúa una definición relacionando los delitos que califican como de lesa humanidad, tales como el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelamiento u otra privación de libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3 u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte, desaparición forzada de personas, crimen de apartheid, otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la mental o física.
El delito de atentado contra la Constitución, si bien en sí no configura ninguno de estos supuestos, habilitó la comisión de otros delitos, estos sí calificados como delitos de lesa humanidad, como habrá de verse a continuación.
1) Imputación jurídica.
De acuerdo a la prueba reunida y valorada con arreglo a la sana crítica, la sentenciante concluye que el enjuiciado debe ser responsabilizado por los delitos por los cuales se reclama su condena.
Se analizará en forma separada cada uno de ellos y posteriormente la relación que los vincula.
A) Atentado contra la Constitución.
El delito de atentado contra la Constitución se encuentra regulado en el art. 132 num 6to del C.P. Comete tal ilícito el ciudadano que, por actos directos, pretendiere cambiar la Constitución o la forma de Gobierno por medios no admitidos por el Derecho Público interno.
Este delito integra los denominados delitos contra la patria y se inserta dentro de los delitos contra la soberanía la cual radica en la nación, tal como lo consigna el art. 2 de la Constitución. Se comete el delito referido cuando, como refiere la norma, se pretende modificar la Constitución o la forma de gobierno por medios no admitidos por el Derecho Público Interno.
Enseñaba Justino Jiménez de Aréchaga : “el atentado contra la Constitución, es el ataque dirigido a subvertirla, a aniquilar su eficacia, o a demoler ese sistema de normas fundamentales o a hacer imposible su general aplicación” “No es necesario que el atentado contra la Constitución se dirija a impedir el normal funcionamiento de todos los rodajes de nuestro sistema institucional, bastará con que él se proponga impedir el funcionamiento de rodajes fundamentales de la Constitución, o la ruptura de equilibrios básicos sobre los cuales la Constitución reposa, entre los cuales se ha de señalar, como uno sustantivo, el que resulta del hecho de que toda ella sea construida sobre el principio de la separación de poderes” (La Constitución Nacional- Tomo X pag. 199)
Señala Langón que se trata de un delito de peligro, en cuanto refiere a “atentado” lo que equivale a tentativa por lo cual la consumación se produce con la ejecución de los actos tendientes a la finalidad antes mencionada. En consecuencia, de haberse ejecutado efectivamente el cambio de gobierno o modificar la Constitución por los medios no contemplados por la legislación, este resultado integra el agotamiento del delito. Agrega Langón que, en esta situación, siendo un delito político, habrá de ser castigado únicamente en el caso de que se logre revertir la situación fáctica, pudiendo entonces al restaurarse el sistema democrático, operar la persecución y castigo de los que temporalmente obtuvieron el fin de cambiar la Constitución (Código Penal Comentado, Sistematizado y Anotado – Tomo II vol 1, pag. 26).
Los “actos directos” refieren a los instrumentos idóneos para cambiar ilícitamente la Constitución, esto es, para lograr el fin perseguido por el agente.
Este delito, al igual que los plasmados en los arts. 133, 134, 135 y 137 que comprenden los delitos contra la patria, fue suprimido por ley 14.068, denominada Ley de Seguridad y Orden Interno, dictada el 10 de julio de 1972. Por la misma, se le confirió a la jurisdicción penal militar competencia para juzgar dichos delitos. Luego, por Dec. Ley nro. 14.493 se declaró privativo de la jurisdicción militar el enjuiciamiento y castigo de los delitos contra la patria tanto los que se hubieren cometido a partir de que se le confirió jurisdicción a los tribunales militares como los que se hubieren ejecutado con anterioridad, pasando los procesos aún en trámite de la justicia ordinaria a la militar e incluso los que tuvieren sentencia aún no ejecutoriada.
Reinstalado el estado de derecho, la ley 15.737- ley de Amnistía- del 8 de marzo de 1985, en su art. 18 estableció que se reincorporaban al Código Penal los arts.132, 133, 134, 135 y 137 con la redacción que el texto tenía en la edición oficial de 1934. El art. 17, a su vez, derogó entre otros artículos de la ley 14.068, los que atribuían competencia a la justicia militar en los delitos de referencia así como la ley 14.493 entre otras.
Atento a lo expuesto, de haberse planteado juicio por el delito de atentado contra la Constitución antes del año 1985, la jurisdicción competente habría sido la de los tribunales militares y, luego de vigente la ley 15.737, retomó jurisdicción la justicia ordinaria aplicándose la misma normativa que fue, como se vio, reinstalada en el Código Penal.
El Dec. 464/973 dictado el 27 de junio de 1973 estuvo precedido de los hechos que se narraran ut supra y de los cuales la historiadora Virginia Martínez realiza un relato de situación; el país se encontraba inmerso en una situación de violencia política y convulsión social lo cual preanunciaba los acontecimientos que vendrían. “La acción de la guerrilla, del Escuadrón de la Muerte, los atentados, los asesinatos, los allanamientos, forman parte de la vida cotidiana de los uruguayos. En 1972 las Fuerzas Armadas y la Policía torturan en todo el país. Cientos de hombres y mujeres están presos en los cuarteles y algunos han muerto en la tortura. El 14 de abril el Parlamento, con el voto de los legisladores blancos y colorados, aprueba el estado de guerra interno que supone la suspensión de las garantías individuales, allanamientos sin orden judicial, interrogatorios sin plazo, supresión del recurso de habeas corpus y la intervención de la justicia militar en delitos políticos. A partir de ese momento, se acelera la marcha inevitable hacia el hundimiento institucional.” “El desplazamiento del poder hacia el lado militar queda claro el 9 de febrero de 1973 cuando el Ejército y las Fuerzas Armadas desconocen el nombramiento del general Antonio Francese como ministro de Defensa y sacan los tanques a la calle para respaldar su posición. La Armada toma la Ciudad Vieja y aparece como la única leal al orden institucional, o a lo que queda de él. El Parlamento sigue en receso. Bordaberry convoca a la ciudadanía en defensa de las instituciones pero no consigue reunir a más de cien personas. El mismo día las Fuerzas Armadas emiten los comunicados 4 y 7 que hacen un diagnóstico del país y plantean soluciones basadas en la creación de fuentes de trabajo, la redistribución de la tierra y el combate a los ilícitos económicos. La suerte de programa militar tiene puntos de contacto con las propuestas de la izquierda. Los comunicados enturbian el debate político: sectores del Frente Amplio y de la Convención Nacional de Trabajadores (CNT) mira con expectativa y con simpatía la emergencia de sectores progresistas o “peruanistas” en las Fuerzas Armadas”.
“El 13 de febrero el presidente se traslada a la base aérea Boiso Lanza y acepta todas las exigencias militares y pacta con ellos la participación en el gobierno. A partir de ese momento el poder real pasa a las Fuerzas Armadas”.
“El desenlace ocurre cuando el Poder Ejecutivo pide el desafuero del senador frenteamplista Enrique Erro a quien acusa de actuar en complicidad con el MLN Tupamaros. El Parlamento, en un último gesto de resistencia, se niega a aceptar la imposición.”
En esa coyuntura, en la madrugada del 27 de junio, el encausado decreta la disolución de las Cámaras, creándose en su lugar un Consejo de Estado prohibiéndose además atribuir propósitos dictatoriales a la dictadura. Relata la historiadora: “dos generales y un coronel comandan los tanques de guerra y las tropas ocupan un Palacio Legislativo vacío, donde la noche anterior tuvo lugar la última sesión del Senado”.
El Decreto de mención realiza una breve fundamentación de las medidas que se adoptan: “Visto: la actual situación institucional de la República;
“Resultando: I) La realidad político institucional del país demuestra un paulatino, aunque cierto y grave descaecimiento de las normas constitucionales y legales que consagran derechos y confieren competencias a las autoridades estatales. Este proceso, iniciado tiempo atrás, adquiere hoy caracteres extremos por la parálisis que crea en la dinámica de las Instituciones públicas y en la propia vida del país. Es que la acción delictiva de la conspiración contra la Patria, coaligada con la complacencia de grupos políticos sin sentido nacional, se halla inserta en las propias instituciones y adherida muchas veces a ellas, para así presentarse encubierta como actividad formalmente legal. En rigor, este proceso ha conducido, bajo la apariencia de la legalidad, a frenar la legítima acción de los Poderes representativo y a desvirtuar el legitimo ejercicio de los derechos individuales tales como los de libertad, emisión del pensamiento, asociación, trabajo, propiedad, atentando así contra las bases de nuestro sistema democrático republicano establecido por la voluntad general;
II) Que, por otra parte, las organizaciones sindicales, la enseñanza en general y aún los propios Poderes del Estado padecen esa penetración y sufren esa conspiración que, por diferentes medios, pretende desconocer la voluntad de las mayorías expresadas libremente en las elecciones nacionales y sustituir los órganos naturales del Gobierno, ejerciendo desde las propias instituciones un poder ilegítimo que incide en las decisiones administrativas y gubernativas,
III) Que la no consideración por la Cámara de Senadores de la solicitud de desafuero de un Senador, efectuado por la Justicia militar competente por la comisión de delitos de Lesa Nación, y la resolución de la Cámara de Representantes no haciendo lugar a la acusación ante el Senado por violación de la Constitución al citado legislador, constituyen grave desconocimiento de fundamentales principios de la Constitución, tal como se expresa en el Mensaje enviado en la fecha por el Poder Ejecutivo a la Asamblea General.
Este hecho, además de su gravedad intrínseca, es una demostración del ejercicio de facultades constitucionales con una finalidad diferente a la que corresponde al instituto, movido por razones políticas sectoriales, sin consideración alguna por el interés general.
Considerando: I) Que la República asiste, por tanto, a un acentuado proceso de desconstitucionalización o, como se le denomina en la doctrina del Derecho Público, de falseamiento constitucional, originado por la aplicación de usos contrarios o el desuso de normas básicas de la Carta, o el empleo de las facultades legales con desviación de sus fines propios, todo ello apoyado en interpretaciones deformadoras y por obra de una acción subversiva que paradojalmente pretende, explotando nuestra natural preocupación por la legalidad, escudarse ahora en esa legalidad cuya destrucción persiguió y persigue.
Es de evidencia que esta situación es, en su conjunto gravemente violatoria de la Constitución de un Estado democrático liberal, pues al amparo de las normas que regulan su estructura y su funcionamiento, se desarrolla una práctica que en los hechos desnaturaliza el objeto mismo de la asociación política de los uruguayos libremente aceptada y registrada en la Carta Constitucional.
Este proceso requiere con urgencia una pronta respuesta que detenga su marcha, anule sus propósitos, restaure las instituciones corroídas por la traición y restituya al pueblo la plenitud del poder que en la forma encubierta e ilegítima reales fuerzas regresivas pugnan por usurpar;
II) Ante la referida situación, si el Poder Ejecutivo, custodio, en definitiva, de la unidad y continuidad del Estado, se halla en un estado de necesidad que le impone adoptar medidas extraordinarias conducentes a procurar la vigencia plena de los grandes fines de la Constitución para revitalizar la Nación y sus instituciones democrático republicanas, en defensa de la soberanía nacional y de los más altos intereses colectivos;
III) Que las modificaciones a proyectarse para adaptar la norma fundamental a la realidad político institucional del país, deben ser elaboradas sin perjuicio de un funcionamiento eficaz de las autoridades estatales, orientado como supremo objetivo nacional, la obtención del bien común y el respeto pleno de todos los derechos individuales.
Atento: a lo expuesto procedentemente:
DECRETA:
Artículo 1º: Decláranse disueltas la Cámara de Senadores y la Cámara de Representantes.
Art. 2º: Créase un Consejo de Estado, integrado por los miembros que oportunamente se designarán, con las siguientes atribuciones:
A) Desempeñar independientemente las funciones específicas de la Asamblea General,
B) Controlar la gestión del Poder Ejecutivo relacionada con el respeto de los derechos individuales de la persona humana y con la sumisión de dicho Poder a las normas constitucionales y legales,
C) Elaborar un anteproyecto de Reforma Constitucional que reafirme los fundamentales principios democráticos y representativos, a ser oportunamente plebiscitado por el Cuerpo Electoral.
Art. 3º; Prohíbese la divulgación por la prensa oral, escrita o televisada de todo tipo de información, comentario o grabación que, directa o indirectamente, mencione o se refiera a lo dispuesto por el presente decreto atribuyendo propósitos dictatoriales y el orden públicos.
Art. 4º: Facultase a la Fuerzas Armadas y Policiales a adoptar las medidas necesarias para asegurar la prestación interrumpida de los servicios públicos esenciales.
Art. 5º. Comuníquese, etc.”
El mismo día, se emite el Dec. 465/973 por el cual se sustituyen las Juntas Departamentales por la “Junta de Vecinos” con atribuciones similares a las conferidas al Consejo de Estado.
En su declaración judicial, el encausado afirmó que estaba de acuerdo con el contenido del documento para cuya elaboración fue asesorado por abogados que, según dice, avalaron su decisión. Refirió que “en un documento así interviene mucha gente y yo en calidad de Presidente lo firmé”. Agregó que las Fuerzas Armadas habían avanzado y tomado de hecho el poder ante la pasividad de los partidos políticos y los sindicatos. Ante esta situación del país, adujo que él se limitaba a la gestión del gobierno, de administración del Poder Ejecutivo no teniendo en ello que consultar a las Fuerzas Armadas siendo que en lo militar era competencia exclusiva de las Fuerzas Armadas, en cuyo desarrollo alegó que no estaba al tanto y no preguntaba ni se le informaba de las operaciones efectuadas y de las proyectadas (decl de fs. 691 y sigtes 3era pieza).
En concordancia con lo declarado por el encausado, la defensa del mismo alegó, en la contestación a la acusación fiscal, que el golpe de estado fue dado el 9 de febrero, cuando se emitieron los comunicados 4 y 7 siendo la emisión del prenombrado Decreto “sustancialmente inerte respecto a un estado que preexistía…” ( fs. 2643 pieza 9).
Ahora bien, corresponde valorar los hechos en sus justos términos. El estado de conmoción era una realidad objetivamente cierta. Las causas de tal estado de situación no es tema que deba determinarse en este juicio ni por la suscrita, siendo materia a abordar por los historiadores – lo que efectivamente han hecho dándose diversas explicaciones y lecturas de los acontecimientos que marcaron una época en la vida de este país. Las conductas y eventuales responsabilidades que de las mismas se derivan sí es competencia de la sede y en tal análisis debe concluirse que el contenido del Dec. 464/973 no es un hecho jurídicamente indiferente. Por el mismo se disolvieron las Cámaras, se suprimió el Parlamento y con ello la función legislativa cercenando de esta manera uno de los pilares básicos del sistema democrático, el más importante, la separación de poderes. Obvio es decir que el creado Consejo de Estado, más allá que se indicara que cumpliría las funciones de aquella, la designación de sus miembros por parte del Poder Ejecutivo altera esencialmente la forma de integración del órgano legislativo.
Es claro que los consejeros que fueren a designarse no habrían de controvertir las decisiones del Poder Ejecutivo, de hecho no lo hicieron, más allá de lo que expresa el Dec. en cuanto que el Consejo de Estado desempeñará independientemente las funciones de la Asamblea General y controlará al Poder Ejecutivo en el respeto de los derechos individuales y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. La disolución de las Cámaras y la creación de otro órgano con funciones similares fue la solución elegida ante las serias diferencias que mantenía el Ejecutivo con el Legislativo las cuales se trasuntan en los resultandos del decreto y en el mensaje que por cadena de radio y televisión emitió el enjuiciado en la noche misma del 27 de junio donde explicó las razones y alcance del decreto dictado (texto glosado a fs. 1434-1437 6ta pieza).
De la lectura de tales documentos se desprende la existencia de controversias reiteradas entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento ante temas que acuciaban al país. El pedido de desafuero del senador Enrique Erro, imputado por la justicia militar de delitos de lesa nación no fue atendido por la Cámara de Representantes y en consecuencia no formuló la acusación correspondiente ante la Cámara de Senadores (arts. 93 y 102 de la Constitución). Este hecho se erigió como el detonante de la muy tensa situación entre los poderes del Estado mencionados.
Ante tal clima, el enjuiciado optó por suprimir el Parlamento y de esta manera el Poder Ejecutivo ya no iba a ser controlado en sus acciones. Esta decisión adoptada libremente, desde que no refirió haber sido coaccionado por nadie para tomar la decisión de disolver las Cámaras e implantar una forma diversa de gobierno, le hace responsable de las consecuencias de tal accionar.
El derecho penal sólo puede ser explicado partiendo de una visión del hombre como sujeto dotado de racionalidad y facultades de actuación alternativa. La posibilidad de optar (escoger) entre conductas diversas, junto con la libertad de obrar, son el pivote para la reprochabilidad penal, que permite exigirle al sujeto -sólo y en tanto gobierna autónomamente sus propios actos, con facultades de auto.
Fuente:Rdendh
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