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Gils Carbó y un dictamen histórico
La procuradora se pronunció por la constitucionalidad de la Ley de Medios, dejando en soledad el vergonzoso fallo de la Cámara Turista.
Ahora debe expedirse la Corte.
Por: Roberto Caballero
Le guste más o menos la noticia a Héctor Magnetto, esta es la verdad incontrastable. La ley impulsada por el Ejecutivo, discutida en cientos de foros, votada mayoritariamente por oficialistas y opositores en el Parlamento –tras un extenso invierno cautelar–, fue declarada constitucional por el juez de primera instancia, el fiscal de primera instancia, el fiscal de cámara y ahora también por la procuradora Gils Carbó.
Incluso la Corte Suprema –que pasada la feria deberá resolver el pleito de fondo–, intervino alguna vez en el proceso para asegurar que la ley estaba vigente y que, eventualmente, podría habilitar una discusión patrimonial sin implicar ningún tipo de riesgos para la libertad de expresión. Eso está escrito.
En sintonía, el riguroso trabajo jurídico de la procuradora rechazó la anticonstitucionalidad resuelta por la Cámara Turista para algunos de los incisos de dos de los artículos –el 45 y el 48– porque "desconoce la irrenunciable protección de los derechos de las personas a la libre expresión y a la información plural, que resulta incompatible con la elevada concentración de medios de comunicación".
Los incisos impugnados por la Cámara Turista son los que afectan el patrimonio excedido del Grupo Clarín SA. Puntualmente, se trata de los que regulan la cantidad de licencias de TV por cable o el porcentual de habitantes alcanzados por una sola empresa, impiden la tenencia cruzada de un sistema de TV abierta y un cableoperador, y determinan que un distribuidor del servicio de cable debe limitarse a tener una sola señal propia. Aunque se trata de algunos incisos de apenas dos artículos de una ley que tiene 256, el fallo de los camaristas Francisco De las Carreras, Susana Najurieta y Ricardo Guarignoni que consideró equivalentes los derechos de una actividad empresarial concentrada con el derecho a la libertad de expresión y el pluralismo de toda la sociedad, dejó podado de su espíritu antimonopólico a la norma, tal como deseaba el Grupo Clarín SA.
El dictamen de la procuradora es una lección de Derecho: "Para decidir un conflicto entre bienes jurídicos constitucionales –en este caso, el derecho a la propiedad de un particular y el pluralismo informativo, que es la base del debate democrático– hay que ponderar el lugar que cada derecho tiene en el orden de valores constitucionales para establecer su importancia relativa frente a otros. La determinación del peso de los bienes en colisión surge implícito en el propio texto constitucional, cuando se advierte que un Estado de Derecho es irrenunciable la protección del derecho de las personas a la libre expresión y a la recepción de información plural, y que la justicia debe estar al servicio del interés general de garantizar la efectividad de esos derechos y libertades (…) La sentencia recurrida omite hacer mérito de la evolución del derecho en cuanto al rol del Estado en materia económica, en especial ante el peligro de las concentraciones mediáticas derivado de la irrupción de nuevas tecnologías, que hoy viene asociado al creciente poder de las grandes corporaciones en el Siglo XXI".
Gils Carbó recuerda que la Ley 26.522 vino a remplazar a la 22.285, sancionada por la última dictadura cívico-militar: "Su objeto fue introducir una reforma estructural del sistema regulatorio de los medios de comunicación audiovisual a fin de adecuarlo a la realidad del paradigma actual: un mercado de medios de comunicación concentrado que pone en riesgo la vigencia universal del derecho a la libertad de expresión, tanto en su dimensión individual y social".
Sigue Gils Carbó: “La 26.522 no alteró lo dispuesto por la ley 23.696 y permite a los medios gráficos operar licencias de servicios de comunicación audiovisual, aún cuando diversos regímenes de derecho comparado restringen la tenencia cruzada de licencias de medios gráficos con televisión abierta. Ese es el caso de los Estados Unidos, a través de la Federal Communications Broadcast Ownership Rules; Australia, por la Broadcasting Services Act 1992; Reino Unido, por la Communications Act 2003; y Alemania, por la Rundfunkstaatsvertrag."
Del mismo modo que permite la tenencia de diarios y canales, la Ley de Servicios de Comunicación Audivisual argentina, votada en el Parlamento, no admite la tenencia cruzada de licencias para operar televisión abierta y por cable. Los camaristas adujeron que esto ocasiona un perjuicio tangible a la sustentabilidad económica del Grupo Clarín SA. "La declaración de inconstitucionalidad es el resultado de un apartamiento de los fines previstos por el legislador, que fueron sustituidos por el tribunal arrogándose facultades ajenas", advierte la procuradora. Y agrega: "La decisión revela un notable sesgo en la conceptualización de la libertad de expresión y del derecho de propiedad, que ignora los paradigmas de la realidad económica actual y prescinde absolutamente de la dimensión social y pública de los intereses en juego que inspiraron la sanción de la nueva ley. Además, la sentencia (de los camaristas) se aparta de las circunstancias particulares del caso al omitir toda valoración a la situación de los demandantes (Grupo Clarín SA.), cuya concentración empresarial pone en peligro la vigencia efectiva de derechos humanos fundamentales (…) Así asigna a la libertad de expresión un contenido decimonónico que se limita a prohibir la intervención estatal en la esfera privada del individuo y relega la contracara de ese derecho que demanda una protección activa del Estado".
Volviendo sobre el fallo de Najurieta, De las Carreras y Guarignoni, Gils Carbó dice que denota una visión parcializada del conflicto que se revela en el "notable énfasis que pone en preservar los intereses patrimoniales de los demandantes, sin que se advierta igual tesón en respetar los derechos de la ciudadanía a contar con una mayor pluralidad informativa, de ideas y de contenidos (…) Para ello, la sentencia adopta una interpretación sesgada sobre la protección constitucional de la propiedad al estilo neoclásico del Siglo XIX".
No elude la procuradora un tema espinoso: la fusión de Multicanal y Cablevisión, a la que califica como un paso "trascendente" en la conformación del oligopolio mediático del Grupo Clarín SA.
Sobre la adecuada protección de la libertad de expresión, Gils Carbó cita los artículos 14 y 32 de la Constitucional Nacional, el artículo 13 de la Convención Americana, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. "La información, las ideas y las valoraciones que son elaboradas y provistas a la esfera pública por parte de los medios de comunicación influencian en forma sustancial la opinión de los ciudadanos sobre los asuntos públicos. A partir de esa opinión, los ciudadanos ejercen su derecho de voto –esto es, eligen sus gobernantes– así como participan en el diseño de las políticas públicas. Los medios de comunicación intervienen, entonces, activamente en la elección de los gobernantes y en el diseño de políticas de gobierno (…) Precisamente las razones expuestas han justificado la enorme protección que han recibido a lo largo de la historia las informaciones, las expresiones y las opiniones y la importancia de asegurar que el debate sobre cuestiones públicas sea desinhibido, robusto y amplio. A su vez, la dimensión social de los derechos en juego requiere que la protección no se centre solo en los emisores, sino también, y más aún, en los receptores." Así lo exige la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En un pasaje que combina historia, tecnología y economía, la procuradora revisa el impacto fenomenal que produjo la evolución de la radio y la televisión en la dimensión social de la comunicación: "Este cambio de paradigma trajo consigo un replanteo profundo (…) Originariamente, el resguardo de ese derecho a la libertad de expresión se centró en prohibir que los oradores individuales y la prensa fueran censurados por el Estado (…) y se llegó a afirmar que la mejor regulación en materia de libertad de expresión era su ausencia".
Pero en nuestro tiempo, dada la revolución técnica, la lucha no es entre los individuos y el Estado: "Quienes se enfrentan son el Estado y los grupos, y los grupos entre sí (considerandos 8 y 9, en los que cita la decisión de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso Miami Herald Publishing Col, División of Knight Newspapers, Inc, de 1974)".
Desde entonces, se reconoce que la ausencia de protección estatal deja a las expresiones, a la información y a las ideas "a merced de censuras que provienen de la dinámica de un mercado que tiende a la concentración y de los poderes no estatales", esto es, los actores privados y la llamada ‘censura empresarial’. Gils Carbó cita decenas de opiniones emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ese sentido. En especial, la interpretación integral del principio 12 del Pacto de San José de Costa Rica, realizada por la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión que "enfatiza la inconsistencia de los monopolios y oligopolios en los medios de comunicación social con la libertad de expresión y los parámetros democráticos que aseguran una distribución equitativa de la propiedad de los mismos (…) y no limita en manera alguna la obligación del Estado de garantizar a través de la legislación la pluralidad en la propiedad de los medios (…) ni impide la existencia de un marco regulatorio antimonopólico que incluya normas que garanticen la pluralidad de expresión atendiendo la especial naturaleza de la libertad de expresión".
En página 43 del dictamen, la procuradora salda definitivamente el intento de cuña que introdujo el fallo pro-Clarín de la Cámara en relación a las licencias audiovisuales que requieren espectro radioeléctrico y las que usan otras plataformas tecnológicas, como el cable. Es contundente en su apreciación: "Las dificultades a la participación de una pluralidad y diversidad de actores en el debate público no provienen únicamente de la escasez del medio utilizado para transmitir los servicios audiovisuales, sino de un conjunto de obstáculos económicos, técnicos y políticos que impiden la participación en el debate público y que el artículo 45 de la ley 26.522 procura combatir (…) La prueba irrefutable de esos obstáculos a la participación es el escenario actual de concentración mediáticas, que implica una decreciente porción de las personas que puede expresar sus opiniones e ideas a través de los medios de comunicación. Esa concentración se da tanto en el ámbito de los servicios audiovisuales que dependen del espacio radioeléctrico, como en aquellos que no tienen un límite físico".
Ya sobre el final, la réplica es al perito que apoyó la hipótesis de los camaristas y Clarín sobre la equivalencia entre sustentabilidad económica y libertad de expresión: "El perito no repara que nos encontramos frente a un caso donde la libertad de expresión se encuentra a ambos lados de la ecuación (…) sus opiniones no contienen ninguna referencia a cómo afecta la libertad de expresión del resto de los ciudadanos la concentración de licencias que son operadas por el Grupo Clarín (…) El perito sostiene que la norma afecta la sustentabilidad económica del grupo accionante, pero para ello considera los ingresos obtenidos por el grupo en una situación de concentración (…) Lo determinante para su declaración de inconstitucionalidad sería que un medio de comunicación no pudiera operar en esas condiciones de mercado. La pericia no prueba esa hipótesis que, además, se ve contrarrestada por el hecho irrefutable de que existen actualmente en nuestro país otros medios de comunicación que operan sin ostentar esa situación de multiplicidad de licencias".
Y finaliza Gils Carbó: "El análisis de sustentabilidad económica realizado por el perito parte de la premisa de una situación de concentración, cuyo mantenimiento es inconcebible en el marco de un gobierno democrático."
En 64 páginas escritas de manera clara, con rigor jurídico y mucho estudio académico detrás, Alejandra Gils Carbó demolió todos y cada uno de los argumentos que el Grupo Clarín SA y sus camaristas viajeros levantaron contra la constitucionalidad de la Ley de Medios de la Democracia. Marca varios hitos en la concentración económica del holding de Héctor Magnetto y Ernestina de Noble, pero no olvida uno clave, fundacional: la apropiación de Papel Prensa en sociedad cómplice con la dictadura cívico-militar.
Además del volumen técnico volcado en su trabajo, la procuradora tiene mucha memoria.
mientras la corte piensa, la onu y la oea bancan la ley
El dictamen de Gils Carbó pone fin a las dilaciones judiciales de cuatro años para aplicar la Ley de Medios de la Democracia. Resta ahora que la Corte Suprema, como último intérprete sobre la constitucionalidad de las normas, resuelva en consecuencia. El trabajo de la procuradora, en verdad, les va a ser de mucha utilidad: la jurisprudencia en materia de derecho a la comunicación citada, nacional e internacional, es casi monumental. El Estado está obligado a garantizar la pluralidad de voces y los monopolios deben ser desarticulados, porque atentan contra la libertad de expresión. Difícilmente, el máximo tribunal pueda eludir estas dos premisas democráticas, a su vez introducidas vía Pacto de San José de Costa Rica en la Carta Magna. No es casualidad que mientras Clarín, y su socio La Nación, dejan trascender que los supremos votarían en contra de la norma por diferencias coyunturales con el gobierno, estos mismos diarios silencien que, en los últimos 60 días, la ONU y la OEA, a través de sus relatores en materia de Derechos Humanos y libertad de expresión, se manifestaron a favor de una de las instituciones creadas, precisamente, por la Ley 26.522, impulsada por Cristina Kirchner, como es la Defensoría del Público de Comunicación Audiovisual, que atiende reclamos y consultas de las audiencias, y vela por el cumplimiento de la totalidad de su articulado.
El organismo, que depende del Poder Legislativo, fue puesto en marcha en diciembre de 2012 y ya lleva realizadas tres audiencias públicas en distintas provincias del país, donde la gente acerca sus problemas y sugerencias. Esto convierte a la Ley de Medios en la única ley argentina que es monitoreada de manera constante por la sociedad. En los hechos, se trata de una experiencia de empoderamiento ciudadano que produce asombro y recoge adhesiones en el plano internacional.
En el caso de la ONU, el relator especial para la Libertad de Expresión, Frank La Rue, sostuvo: "La creación de la Defensoría del Público de Argentina marca un antecedente único en el mundo. Por mi tarea he conocido casos de ombudsman de periódicos escritos o canales de televisión como fenómeno de autorregulación de medios; pero la idea de que una ley de servicios audiovisuales incorpore una defensoría pensando en todos los oyentes y televidentes de un país me parece sumamente importante y novedosa."
En el caso de la OEA, Flor Elba Castro, oficial de Proyectos de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión dependiente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), resaltó a la Defensoría del Público como una "experiencia innovadora para la defensa que tienen los oyentes y televidentes, cuyo aporte interesante es cómo, a través del diálogo, las audiencias ven protegidos sus intereses sin llegar a conflictos judiciales ni a la imposición de sanciones o multas".
Para Castro, el organismo argentino también se destaca "por su tarea educativa y de promoción de los Derechos Humanos. Nos interesaría mucho que en esas labores de promoción y educación con periodistas, medios y ciudadanía, se incorporara la difusión de los estándares interamericanos vinculados a la libertad de expresión y el acceso a la información." Y agregó que en ese marco, la defensoría "está realizando una labor maravillosa".
Fuente:TiempoArgentino
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