Modelo de acción de amparo por tarifas
PROMUEVE ACCION DE AMPARO. MEDIDA
CAUTELAR URGENTE CON
HABILITACION DE DIAS Y HORAS
Sr. Juez Federal:
......., D.N.I. ..., por
derecho propio y en representación en forma colectiva a usuarios y consumidores
residenciales e industriales del servicio de gas natural por red, con domicilio
en calle ... de la ciudad ...., con el patrocinio letrado del Dr. ...., T° ...
M° ...., constituyendo domicilio legal en cale ... de la ciudad ..., y
denunciando domicilio electrónico ...-........-.., a VS respetuosamente me
presento y digo:
1.
OBJETO.
En mi carácter de usuario del servicio de gas natural por red, y en
representación de los derechos en forma colectiva a usuarios y consumidores
residenciales e industriales del servicio de gas natural por red, vengo a
promover ACCION DE AMPARO conforme
el artículo 43 de la Constitución Nacional y Ley N° 16.986, en contra: del ESTADO NACIONAL, con domicilio en calle
Balcarce N° 50; del Ministerio de
Energía y Minería de la Nación (Poder Ejecutivo Nacional), con domicilio en
calle ...; del ENTE NACIONAL REGULADOR
DEL GAS (ENARGAS), con domicilio en calle ...; y de la empresa ..., en su
calidad de distribuidora y recaudadora del servicio de gas natural en la
provincia de ...., con domicilio en calle... ; con el objeto que se declare la NULIDAD e INCONSTITUCIONALIDAD de la Resoluciones N° 28 de fecha 28 de marzo de 2016 y N° 31 de fecha 29 de marzo de 2016 del
Ministerio de Energía y Minería de la Nación, de la Resolución ENARGAS N° I/3733 de fecha 31 de marzo de 2016, y de
toda otra normativa que se dicte en consecuencia de las normas impugnadas, al
perjudicar la economía y salud familiar viola los artículos 4, 17, 19, 28, 42 y
75 de la Constitución Nacional;, los arts. 4, 25 y 65 de la Ley N° 24.240, art.
44 de la Ley N° 24.076, sobre el deber de brindar información adecuada,
principio de igualdad y equidad previsto en el art. 16 de la C.N., art. 1100
CCyC; en cuanto la aplicación del complejo normativo citado tiene por resultado
la emisión de facturas del servicio de
gas natural con valores irrazonables y arbitrarios, lo que derivan en su
inconstitucionalidad, y manifiestamente
ilegales por contrariar disposiciones de orden público contenidas en las
Leyes N° 24.076, 24.240, 26.361, sus modificatorias y
complementarias, y en la propia Constitución Nacional; disponiendo expresamente
que los efectos de la acción se hagan extensivos a
todos los clientes y/o usuarios y/o beneficiarios que se encuentren
comprendidos en la citada situación jurídica (art. 54, parr. 2º de la Ley N° 24.240).
Asimismo, solicito se dicte una
MEDIDA CAUTELAR con habilitación de días y horas inhábiles, consistente en que se
ordene, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo, la suspensión de
la ejecución de la Resolución N° 28/2016, de fecha 28 de marzo de 2016, del
Ministerio de Energía y Minería de la Nación y demás normativa legal y
reglamentaria dictada en consecuencia, ordenando a ENARGAS, como ente regulador
que instruya a la empresa distribuidora ...
a suspender el cobro de facturas ya emitidas o a emitir en base al
cuadro tarifario resultante de la aplicación del complejo normativo impugnado, y
ordenándole que se abstenga de efectuar recargos, penalizaciones de cualquier
tipo, o cortes en el suministro del
servicio, motivado en la falta de pago de dichas facturas.
La cautelar tendrá que contemplar la re-facturación las boletas
emitidas en base al cuadro tarifario de la normativa impugnada, debiendo aplicar
el cuadro tarifario anterior. Para el caso de que los usuarios hayan abonado las
facturas del servicio de gas natural con los valores del cuadro tarifario
impugnado, deberá ... (Empresa distribuidora) imputar dichas diferencias como
crédito a favor de los usuarios para las próximas facturas, utilizando el
criterio del principio igualitario previsto en el art. 26 de la Ley N° 24.240.
A los efectos del dictado de la cautelar solicitada expresamente se
solicita la inconstitucionalidad de la Ley N° 26.854 en el caso concreto, por
entender que la misma afecta garantías constitucionales. En especial, se
solicita la inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 5, 9, 10 y 13 -incisos 1,
2, 3- arts. 14 y 15 de esa ley por ilegalidad y arbitrariedad manifiesta al
discriminar usuarios y consumidores de sus derechos y garantías reconocidos en
el art. 42 de la C.N, al ser excluidos de tal tutela legal, contra todo acto u
omisión del Estado Nacional o sus entes descentralizados, en igual forma que
los otros supuestos (art. 2 inc. 2º) que reconocen igual naturaleza y jerarquía
operativa constitucional.
2.
INTERPOSICIÓN DEL AMPARO.
La presente acción es interpuesta en tiempo y forma, cumpliendo el
plazo establecido por el inc. e) del artículo 2 de la Ley N° 16.986, en razón
que la nueva facturación no ha llegado a manos de los usuarios del servicio de
gas natural.
3.
COMPETENCIA.
3.1.
Competencia en razón del grado.
La competencia de VS surge del art. 4 de la Ley N° 16.986, al
establecer que será competente para conocer de la acción de amparo el juez de
primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o
pudiera tener efecto. En tal sentido, el acto impugnado tiene efectos sobre los
usuarios residentes en la ciudad de ...
3.2.
Competencia ratione materiae; ratione personae y ratione loqui.
De acuerdo a la naturaleza de los derechos que se pretenden proteger
por la presente acción de amparo, procede su competencia en razón de la
materia. Conforme a la organización estructural de la justicia federal, VS
resulta ser el Juez con competencia universal para resolver sobre la cuestión
planteada.
Además, VS es competente en razón del lugar, porque se encuentra
físicamente en el lugar en el que la violación al derecho se exterioriza por
parte de los sujetos demandados en la presente acción.
Finalmente, es competente la Justicia Federal en atención que son
autoridades u organismos federales de las cuales dimanan los actos
administrativos impugnados (Poder Ejecutivo Nacional, Ministerio de Energía y
Minería de la Nación y ENARGAS).
4.
ADMISIBILIDAD FORMAL DEL AMPARO.
4.1.
Acto de autoridad pública.
La Resolución N° 28/2016 constituye un acto administrativo de
autoridad pública, emitida por el Ministerio de Energía y Minería de la Nación,
en ejercicio de competencias especialmente regladas.
4.2.
Arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.
El carácter manifiesto de la ilegalidad de la normas impugnadas surgen
a simple viste a poco que se confronte su texto con el de la Constitución
Nacional y los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.
4.3.
Lesión actual e inminente.
Las nuevas tarifas del gas natural lesionan en forma actual e
inminente los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y
los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, conforme se desarrollara
posteriormente. Ello por
cuanto la Resolución 28/2016 ha sido emitida y publicada en el Boletín Oficial
el 1/4/2016, y se aplicarán para la facturación del servicio de gas de próximo
vencimiento.
4.4.
Inexistencia de otro medio judicial más
idóneo.
La acción de amparo es la única acción judicial que permite resguardar
los derechos constitucionales afectados en este caso, no existiendo ninguna vía
judicial o administrativa más idónea.
Adviértase que si en el presente caso se promueve una acción judicial
ordinaria, ésta insumirá muchos años y aún cuando fuese una cuestión de puro
derecho, atento los extensos plazos con que cuenta en todo proceso ordinario el
Estado Nacional para contestar demanda, y la posibilidad de oponer excepciones
de diverso tipo. Ante la inminencia de que se emitan y se distribuya a los
usuarios la nueva facturación con los incrementos que impone la Resolución N° 28/2016,
es necesario dictar la inconstitucionalidad solicitada en forma urgente
mediante una sentencia definitiva, de modo de asegurar el pleno reconocimiento
de los derechos amparados por la Constitución.
La tramitación de la presente controversia me-diante las reglas del
juicio ordinario sólo llevará a una sentencia que lle-gará en forma
absolutamente tardía, sin posibilidad de producir efecto alguno.
Al respecto, se ha dicho que siempre que aparezca de un modo claro y
manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría
remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo[1], a fin de que el curso de
los procedimientos ordinarios no torne abstracta o tardía la efectividad de las
garantías constitucionales.[2]
4.5.
Inaplicabilidad
del inciso d) del artículo 2 de la Ley N° 16986.
En el presente caso no es aplicable el obstáculo
formal establecido en el inciso d) del artículo 2° de la ley de amparo.
Cabe recordar que dicho inciso deviene operativo
cuando la determinación de la eventual invalidez de un acto requiera una mayor
amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de
leyes, decretos u ordenanzas. En este caso no es necesario amplitud de debate o
prueba en tanto estamos ante una cuestión de puro derecho.
No es menos cierto que en autos no se está
cuestionando la invalidez de un acto sino que directamente se está cuestionando
la constitucionalidad de una norma por su evidente y palmaria contradicción con
las normas de la Constitución aquí invocadas. Por ende, el inciso e) del
artículo 3 no es de ningún modo operativo atento que no está en juego “la determinación de la eventual invalidez de
un acto".
Ahora bien, para el hipotético caso que se considere que dicho
artículo es operativo, dejamos desde ya planteada su inconstitucionalidad por
vulnerar el artículo 43 de la Constitución Nacional y menoscabar el derecho a
una tutela judicial efectiva (art. 18 de la Constitución Nacional y tratados
internacionales con jerarquía constitucional).
En efecto, el artículo 43 de la Constitución Nacional establece que en
toda acción de amparo “el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva”. El inciso e) del artículo 3° es claramente contrario a dicha
normativa en cuando no admite el amparo contra un acto lesivo si para
declararlo inválido se requiere la declaración de inconstitucionalidad de una
norma. La contradicción es evidente y exime de mayores comentarios.
Por último, en relación a la tutela judicial efectiva cabe recordar
que “sin una tutela judicial efectiva no
hay derechos, por más que se declare su reconocimiento; sin un efectivo control
del ejercicio de las funciones públicas, no hay Estado de Derecho, aunque se lo
declame”.[3]
Por ello, debe destacarse que, como criterio de interpretación de las
normas vinculadas con el acceso a la tutela judicial efectiva, la CIDH ha dicho
que “cualquier norma o medida del orden
interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos
a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de
la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al artículo 8.1
de la Convención”.[4] En el caso del inciso e)
del artículo 3° es evidente que se trata de una medida que dificulta e impide
el acceso a los tribunales por vía de amparo, eliminando así la garantía
procesal que permite hacer efectivo el derecho vulnerado y, en suma, eliminando
así el derecho vulnerado.
La Convención
Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica),
prevé la aplicación del amparo a los países signatarios, en su artículo 24.
Dicha disposición establece que toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, aún cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
judiciales.
5.
LEGITIMACIÓN ACTIVA.
Así entonces, la presente acción está destinada defender los derechos
de todos los ciudadanos de la ciudad de ... ya que como se ha señalado el sujeto
individual se integra a la sociedad defendiendo sus intereses personales, pero
al mismo tiempo consolida la solidaridad social al extender su acción de tutela
a todos aquellos que se encuentran en posiciones equivalentes.
Cabe destacar que la Corte Suprema, haciendo suyo un dictamen del
Procurador General, ha establecido el alcance de la legitimación y ha
puntualizado que el artículo 43, C.N., reconoce expresamente, como legitimados
para interponer la acción expedita y rápida de amparo, a sujetos incluso
potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u
omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos reconocidos por la
Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva.
Así, en un dictamen anterior, el Procurador había sostenido que la reforma constitucional de 1994 amplió el espectro de los sujetos
legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitaba a aquellos que
fueran titulares de un derecho subjetivo individual.[5]
6.
HECHOS Y DERECHO.
6.1.
La norma cuya declaración de inconstitucionalidad
se solicita, establece los nuevos valores por metro cúbico para el gas natural
a partir del 01 de abril 2016.
Hasta la emisión de la Resolución N° 28/2016 los
valores del gas para consumo domiciliario y comercial en la zona estaban
congelados y contenidos por subsidios del Estado Nacional.
Del análisis del la nueva escala tarifaria surge
clara-mente que se produce un aumento exorbitante de los valores del metro
cúbico lo cual impacta gravemente en la economía de los usuarios de nuestra
región.
En su parte
resolutiva, la norma establece:
"Artículo 1°
— Determínanse los nuevos Precios en PUNTO DE INGRESO AL SISTEMA DE TRANSPORTE
(PIST) para el gas natural, conforme se consigna en el Anexo I que forma parte
integrante de la presente medida, que serán de aplicación a las categorías de
usuarios que allí se indican.
Artículo 2° —
Determínanse los nuevos Precios en PUNTO DE INGRESO AL SISTEMA DE TRANSPORTE
(PIST) bonificados para los usua-rios Residenciales de gas natural que
registren un ahorro en su consumo igual o superior al QUINCE POR CIENTO (15%)
con respecto al mismo período del año anterior, conforme se consigna en el
Anexo II que forma parte integrante de la presente medida.
Artículo 3° — Determínanse los nuevos Precios
del Gas Pro-pano destinados a la distribución de Gas Propano Diluido por redes,
estableciéndose en PESOS MIL QUINIENTOS POR TONELADA MÉTRICA ($ 1.500/Tn) para
los usuarios Residenciales y Servicio General P1 y P2, y PESOS DOS MIL POR
TONELADA MÉTRICA ($ 2.000/Tn) para los usuarios Servicio General P3.
Artículo 4° — Determínase el nuevo Precio
del Gas Propano destinado a la distribución de Gas Propano Indiluido por redes
bonificado para aquellos usuarios Residenciales que registren un ahorro en su consumo
igual o superior al QUINCE POR CIENTO (15%) con respecto al mismo período del
año anterior, el cual se establece en PESOS MIL CINCUENTA POR TONELADA MÉTRICA
($ 1.050/Tn).
Artículo 5° — Instrúyese al ENTE NACIONAL
REGULADOR DEL GAS (ENARGAS), organismo descentralizado en el ámbito del
MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA, a adecuar el Registro de Exceptuados a la
Política de Re direccionamiento de Subsidios del ESTADO NACIONAL dis-puesto por
la Resolución ENARGAS N° I-2905 de fecha 21 de mayo de 2014, debiendo adoptar
para los usuarios Residenciales, los CRITERIOS DE ELEGIBILIDAD PARA SER
BENEFICIARIO DE LA “TARIFA SOCIAL” que, como Anexo III, forman parte integrante
de la presente medida. Determínase que a los usuarios inscriptos en dicho
registro se les bonifique el CIEN POR CIENTO (100%) del precio del Gas Natural
o del Gas Propano que dichos usuarios consuman. El ENARGAS deberá aplicar las
excepciones a los criterios establecidos en el Anexo III que
forma parte integrante de la presente medida que, con intervención previa del
CONSEJO NACIONAL DE COORDINACIÓN DE POLÍTICAS SOCIALES de la PRESIDENCIA DE LA
NACIÓN, o el órgano que resulte competente en la materia, estime con-venientes
por responder a la finalidad tutelar perseguida al instrumentar la “Tarifa
Social”.
Artículo 6° — Instrúyese al ENARGAS a
que, en el marco de su competencia, realice los procedimientos que correspondan
a los efec-tos de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 9.4.2 de las
Reglas Básicas de la Licencia de Distribución; ello sin perjuicio de los
valores que corresponda trasladar a los usuarios comprendidos en el régimen de
compensación al consumo residencial de gas natural por redes para la Región
Patagónica, Departamento Malargüe de la Provincia de MENDOZA y la región conocida
como “PUNA”, conforme a lo dispuesto en el Artículo 75 de la Ley N° 25.565 y
sus modificaciones, los que deberán ajustarse proporcionalmente al incremento
de los nuevos precios de gas determinados por la presente medida.
Artículo 7° — Déjanse sin efecto los
actos del ex MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS
emitidos en el marco de los Artículos 6° del Decreto N° 2.067 de fecha 27 de
noviembre de 2008 y 7° de la Resolución N° 1.451 de fecha 12 de diciembre de
2008 del ex MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS,
vinculados con la determinación del valor de los cargos tarifarios, a cuyo fin
se instruye al ENARGAS a que adopte las medidas necesarias para dejar sin
efecto la aplicación de tales cargos en las facturas que se emitan a los
usuarios.
Artículo 8° — Las disposiciones
contenidas en la presente resolución serán de aplicación a partir del 1 de
abril de 2016."
En los anexos I y II se detalla la cuantía de los aumentos de las
tarifas, y en el Anexo III se fijan los “criterios
de elegibilidad" para ser beneficiario de la “tarifa social”.
6.2.
De dichos anexos I y II resulta que el aumento para los hogares de
menor consumo –encuadrados en la categoría R1 y R2– superará un 500%, según se
desprende de los precios mayoristas del gas publicados por el Ministerio de
Energía y Minería de la Nación. Las pequeñas industrias que reciben el gas de
una distribuidora enfrentarán un aumento superior al 800% y de hasta el 1.700 %
en algunos casos.
Si se toma como ejemplo el caso de un grupo familiar encasillado en la
categoría R3-2 que gaste aproximadamente 1.000 m3 en el bimestre, con los
nuevos valores deberá hacer frente a una factura de unos 1.000 pesos mensuales
y si tenemos en cuenta que por efecto del frío en el invierno el consumo
bimestral de metros cúbicos de gas de una familia tipo de cuatro integrantes
asciende a aproximadamente 1.500 metro cúbicos por bimestre, fácil es advertir
que el aumento que se pretende aplicar resulta evidentemente elevado y de
difícil o imposible asimilación para la economía de los ciudadanos.
El aumento para los hogares de menor consumo – encuadrados en la
categoría R1 y R2– superará un 500%, según se des-prende de los precios
mayoristas del gas publicado por el Ministerio de Energía y Minería. Las
pequeñas industrias que reciben el gas de una dis-tribuidora enfrentarán un
aumento superior al 800% y de hasta el 1.700 en algunos casos. El GNC también
saltará más de 300%.
6.3.
Los fundamentos que contienen los considerandos de la Resolución N° 28/2016
señalan, entre otros aspectos, que el objeto de la norma es “(…) para promover inversiones en
exploración y explotación de gas natural a fin de garantizar
su abastecimiento y de emitir señales económicas claras y razonables (...) y
que permita lograr que en el mediano y largo plazo dichos precios resulten de
la libre interacción de la oferta y la demanda, conforme fueron concebidos
originariamente en los términos del último párrafo del Artículo 83 de la Ley N°
24.076 (…)”. “Que en la formulación
de la medida resulta oportuno con-templar un esquema que procure un consumo
racional del gas natural, incentivando el ahorro para generar un uso
responsable y eficiente de los recursos y, en tales términos, se prevé el
otorgamiento de beneficios para todos aquellos consumidores residenciales de
gas natural que re-duzcan su demanda, conforme el mecanismo que por la presente
se implementa (…)”.
6.3.1.
Del análisis de los fundamentos de la norma en crisis resulta muy
claro que los objetivos perseguidos no han tenido en cuenta las especiales
condiciones y circunstancias que tiene para el usuario de esta provincia el
consumo del gas natural. Que, lejos de
encontrarse basada esa decisión en fundamentos estadísticos, geográficos o
científicos, impone un cuadro tarifario que derivaría en desproporcionados
aumentos de facturación en categorías que hace de los clientes-usuarios de gas
que claramente afectarían, no sólo el derecho de propiedad de los mismos, sino
además a su salud y a la vida.
Se hace hincapié en la promoción de inversiones en exploración y
explotación de gas natural a fin de garantizar su abastecimiento y de emitir
señales económicas claras y razonables, pero resulta evidente que por encima de
dicho objetivo se encuentra la obligación del Estado Nacional de garantizar que
el servicio llegue a sus beneficiarios a un valor que no implique soslayar o
vulnerar derechos adquiridos o, bien, que importe una modificación intempestiva
y excesivamente onerosa del servicio.
Y en tal sentido, no puede dejar de observarse que el cuadro tarifario
existente antes de la emisión de la Resolución N° 28/2016, vigente desde hace
más de una década, entrañaba y entraña para los habitantes usuarios del
servicio una derecho adquirido para ellos y por lo tanto la eliminación de tal
cuadro tarifario representa un perjuicio carente de fundamento.
Tampoco puede escapar del análisis, que una de las consignas del
Estado Nacional es reducir el nivel de subsidios que re-quiere el sector
gasífero, y con ello ahorrar miles de millones mayorita-riamente destinados
para financiar la importación de gas desde Bolivia y por barco (GNL), dinero
que con la Resolución N° 28/2016 en lugar de salir de las arcas públicas,
saldrá a partir de ahora del bolsillo de los consumi-dores.
Una norma como la cuestionada no puede desentenderse de la realidad
económico social y geográfica de la ……., y de la proximidad del invierno.
De hecho, es una realidad indiscutible que no debiera escapar al
conocimiento de la administración pública central, que todos los hogares de han provisto a sus hogares con
sistemas de calefacción a base de gas natural, no sólo por su costo accesible,
sino también, por los niveles de seguridad que su utilización implica.
Corresponde señalar que el Estado Nacional no ha desarrollado
programas (ni siquiera estudios) orientados a promover la utilización de
sistemas alternativos para calefaccionar lo hogares, y por lo tanto los
fundamentos de la Resolución N° 28/2016 orientados a incentivar el ahorro del
servicio se presentan de imposible cumplimiento, máxime si se advierte que es
imposible reducir el consumo cuando las bajas temperaturas nos obligan a lo
contrario.
De allí que se observa como un contrasentido inaplicable para los
habitantes de esta región, que se les ofrezca reducción de tarifas en base al
ahorro, o que se les exija un consumo “responsable,
racional y eficiente” cuando dicho consumo no depende de la voluntad de los
usuarios, sino de los avatares climáticos; sobre todo con el duro invierno que
se aproxima.
Por lo expuesto, VS deberá en el presente caso
conjugar el interés público comprometido en el aumento de tarifas, con los
derechos de usuarios y consumidores, cuya tutela también es de interés público,
conforme lo ha establecido el constituyente en el artículo 42 de la
Constitución Nacional.
6.3.2.
El Estado, obviamente tiene la facultad de ajustar
y reajustar las tarifas de la prestación de servicios públicos. Pero esa determinación no es una mera
ecuación económica financiera, ni puede ser adoptada si un examen de un
adecuado estándar de razonabilidad y de la asequibilidad del usuario a los
servicios, en un régimen equitativo.
Ninguna de estas consideraciones se aprecia a simple vista con el
aumento súbito e intempestivo, en una misma estación del año, de un promedio de
700% de aumento.
Las observaciones formuladas en los párrafos precedentes colisionan en
forma directa con las previsiones establecidas por la Ley Nº 24.076 que
contiene el Marco Regulatorio de la Actividad, regulando el transporte y
distribución de gas natural, al cual estatuye como un servicio público
nacional, siendo regidos por la Ley N° 17.319 la producción, captación y
tratamiento del gas natural.
El artículo 38 de la ley señala en forma clara que: “Los servicios prestados por los
transportistas distribuidores serán ofre-cidos a tarifas que se ajustarán a los
siguientes principios: (…) b) Deberán tomar en cuenta las diferencias que
puedan existir entre los distintos tipos de servicios, en cuanto a la forma de
prestación, ubicación geográ-fica, distancia relativa a los yacimientos y
cualquier otra modalidad que el ente califique como relevante (…)”.
Pese al especial énfasis del inciso b) del artículo 38 de la Ley N° 24.076,
queda claro que la Resolución N°28/2016 no ha previsto un
sistema de tarifas especiales que contemple las específicas circunstancias
referidas a las condiciones climatológicas de nuestra ……….
De igual modo, la Resolución cuestionada tampoco recepta ninguna
especificación que contemple el aspecto relacionado con la ubicación geográfica
y distancia relativa entre los yacimientos de donde se extrae el gas y la
ubicación de los usuarios del servicio.
La misma ley en el artículo 2 establece entre sus objetivos: “(…) a) Proteger adecuadamente los derechos
de los consumidores; (…) c) Propender a una mejor operación, confiabilidad,
igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e
instalaciones de transporte y distribución de gas natural”.
No obstante las especiales consideraciones de la ley en relación a los
usuarios del servicio de gas natural, no se establece ninguna consideración en
la normativa impugnada sobre estas cuestiones.
Las nuevas tarifas de gas natural no contemplan un sistema que
resguarde a los usuarios ante la imposibilidad de éstos de poder adecuar el
consumo o de prescindir de dicho consumo, debido a las condiciones climáticas en
pleno invierno.
Los cuadros tarifarios contenidos en los anexos I y II se refieren a
las distintas categorías de usuarios del servicio y la forma en
que dicho servicio se ha incrementado, sin discriminación alguna que contemple
las especiales condiciones de nuestra región.
Las circunstancias antes reseñadas marcan claramente la Resolución N° 28/2016
contraría las especiales previsiones de la misma ley que regula el servicio y
por ello mismo corresponde que S.S. declare su inconstitucionalidad, por
vulnerar los derechos de los usuarios y consumidores, a la vez que es necesario
que se decida mantener los subsidios existentes antes de la vigencia de la
Resolución N° 28/2016, y hasta que las
demandadas elaboren un esquema tarifario que contemple las condiciones exigidas
legalmente.
6.3.3.
Resta destacar no se respeta lo establecido en el artículo 5 del
Decreto N° 367/16, el cual establece “Dispónese
que en el proceso de realización de la Revisión Tarifaría Integral que surja de
los acuerdos integrales de renegociación contractual, mediante el cual se
fijará el nuevo régimen tarifario del servicio de que se trate, deberá ins-trumentarse
el mecanismo de audiencia pública que posibilite la partici-pación ciudadana,
la que se llevará a cabo contemplando las previsiones del “Reglamento General
de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional” aprobado por el
Decreto N° 1172 de fecha 3 de diciembre de 2003“.
Queda claro que la norma citada impone la obliga-ción del Estado
Nacional de instrumentar el mecanismo de audiencia pública a establecer un
nuevo cuadro tarifario de un servicio público, procedimiento que las Resoluciones
N° 28/2016 y 31/2016 no han aplicado, lo cual vulnera los
derechos reconocidos no sólo en la propia disposición, sino también en la Ley
de Defensa del Consumidor, y, asimismo, violenta el principio de legalidad por
cuanto no se cumple con un requisito expresamente establecido por la
legislación vigente.
6.3.4.
Hemos señalado
que una de las exigencias de la determinación de las tarifas atañe a la
equidad. Esta no es una consideración
meramente programática o declamativa, ya que atañe a una vértebra esencial de
nuestro ordenamiento jurídico.
La
Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 25.1, establece que “Toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
y los servicios sociales necesarios (..)”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
sancionado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, también
declara en su artículo 11.1: “Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento”.
Estos convenios internacionales sobre derechos
humanos tienen en Argentina jerarquía constitucional9, por lo que sus
prescripciones son de igual valor que las de la Constitución y deben ser
cumplidas por las leyes aprobadas por el Congreso.
El imperativo de esas normas se vincula con el
aseguramiento efectivo del acceso equitativo a la prestación de los servicios
públicos.
Si toda persona tiene el derecho humano a un nivel
de vida adecuado y a los servicios sociales necesarios, entonces toda persona
debe tener acceso a los servicios públicos esenciales, como agua, gas o
electricidad. Eso explica las obligaciones de universalidad en la provisión de
servicios públicos.
No es suficiente tener acceso a un servicio
público, estar conectado a la red, si uno no puede pagar el servicio. Tarifas
razonables son aquellas que pueden ser pagadas por la población en general. El
acceso en sí mismo no garantiza el derecho a un nivel de vida adecuado, sino
que debe complementarse con la asequibilidad.
Con regulaciones como la objetada, se incumple con el artículo 25.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 2.2, 10.3, 11.1 y 12 inc.
a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; VII
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 19
de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos; artículo 24.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 3, 6, 18, 19, 23, 24,
27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y artículos 1, 2, 3, 5, 8, 14,
26, 28, 29 de la Ley N° 26061.
Debe enfatizarse a este respecto que el
Estado no puede empeorar el conte-nido de los derechos y beneficios concedidos,
tal como los brindaba al momento de firmar y ratificar los tratados
internacionales.
Esta noción garantista, que se ha denominado “prohibición de regresividad”, es una
característica esencial de todo el sistema de los Derechos Humanos y no solo es
una pauta hermenéutica, sino que es un imperativo para la ejecución, de
insoslayable presencia frente a cualquier acto, ya sea administrativo,
ejecutivo, legisferante o judicial.
Por ejemplo y en tal sentido, el artículo 2.1 del
PIDESC, establece que “cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente,
por to-dos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
La noción de progresividad abarca dos sentidos
complementarios: por un lado, el reconocimiento de que la satisfacción plena de
los derechos establecidos en el Pacto supone una cierta gradualidad. En este
sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales, órgano
encargado de la aplicación e interpretación del PIDESC expresa en su
Observación General N° 3 que: “(…) el
concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de
que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales
generalmente no podrá lograrse en un período corto de tiempo. En este sentido
la obligación difiere significativamente de la contenida en el artículo 2 del
PIDCP, que supone una obligación inmediata de respetar y asegurar todos los
derechos relevantes. Sin embargo el hecho de que el Pacto prevea que la
realización requiere un cierto tiempo, o en otras palabras sea progresiva, no
debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligación de todo
contenido significativo. Se trata por un lado de un mecanismo necesariamente
flexible, que refleja las realidades del mundo real y las dificultades que
representa para todo país el aseguramiento de la plena realización de los derechos
económicos, sociales y culturales (…)”.
De allí que la noción de progresividad implique un
segundo sentido, es decir, el de progreso, consistente en la obligación estatal
de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos,
sociales y culturales.
El Comité recalca al respecto que las medidas que el Estado debe
adoptar para la plena efectividad de los derechos
reconocidos deben ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento
de las obligaciones reconocidas en el Pacto (OG Nro. 3, punto 2).
Dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de
estos derechos, simultáneamente
acepta la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos
vigentes o de derogar los derechos ya existentes.
La obligación asumida por el Estado es ampliatoria. En
este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas, en la citada OG Nro. 3, señala que: “(…) Más aún, cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto
requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente
por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el
contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone
(…)” (punto 9).
Se trata de una garantía sustancial,
es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de los derechos
vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional, y el nivel
de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de
progresividad, haya producido una mejora.[6]
Por lo demás, es de señalar que la prestación del servicio de gas y su
asequibilidad forma parte del concepto de vivienda digna, que el Estado debe
garantizar no solo por mandato del artículo 14 bis de la Constitución Nacional,
sino también por las obligaciones internacionales asumidas a través de los
Tratados de Derechos Humanos y en particular el Pacto de Derechos Económicos y
Sociales que venimos refiriendo.
Precisamente, el Comité de derechos económicos sociales y culturales, en
su Observación General Nº 4. El derecho a
una vivienda adecuada (1991), ha enfatizado que más allá de los aspectos
contextuales de cada realidad y los culturales, existen ciertos elementos
esenciales ineludibles a la hora de determinar la dignidad de la vivienda. Entre ellos puntualiza: “b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e
infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios
indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos
los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso
permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la
cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de
almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a
servicios de emergencia”.
Y en el marco de lo expuesto, la tarifa de gas natural vigente debe
ser considerada como un verdadero
derecho adquirido, lo cual implica la aplicación del principio de
progresividad que hemos señalado, ello porque no resulta lógico ni esperable
por parte del Estado Nacional que establezca tarifas del servi-cio que
impliquen la pérdida del derecho que teníamos a acceder a una tarifa acorde a
nuestra realidad social y geográfica.
Lejos de cumplir el Estado Nacional con la obligación de proteger el
uso del servicio en las mismas condiciones, la Resolución en
crisis implica una clara regresión desde que coloca a todos y cada uno de los
usuarios del servicio en una situación más desventajosa que la que ostentaba
antes de su vigencia.
6.3.5.
Así entonces, la Resolución N° 28/2016 debe ser declarada
inconstitucional por contrariar los derechos reconocidos por la Constitución
Nacional y por lo tanto deben mantenerse tanto el cuadro tarifario existente
antes de la emisión de dicha norma, así como también los subsidios aplicados,
de modo tal que se mantenga la tarifa que los usuarios viene abonando desde
hace años.
Se ha omitido además el procedimiento de audiencia pública que impone
el artículo 46 de la Ley 24.076 aplicable al sector, procedimiento esencial
toda vez que la participación de la ciudadanía constituye, hoy en día, uno de
los remedios para las enfermedades político-sociales, como lo es, por ejemplo,
la corrupción.[7]
El servicio público es una actividad realizada monopólicamente por
particulares, por delegación y bajo control del Estado, con un régimen de
derecho público en el cual se fijan las tarifas, se ordenan y controlan las
inversiones, se controla la prestación del servicio, se aplican sanciones en
caso de incumplimiento de metas cuantitativas o cualitativas de inversión, etc.
Es una nota distintiva del servicio público: el monopolio en manos privadas,
con la consiguiente limitación de las potestades y de los derechos del
prestador monopólico. De esta forma, cuando existe monopolio
stricto sensu, la legislación impone limitaciones y regulaciones especiales que
pueden englobarse en la noción de servicio público.[8]
El marco omitido es obligatorio para el aumento
de tarifas cuestionado.[9]
De esta forma se ha violado el
procedimiento del artículo 46 y Artículo 52, inciso I) de la Ley N° 24.026, y
que las resoluciones son ilegitimas además, porque no se realizó una audiencia
pública antes de su emisión.
Así, la administración no se encuentra limitada a
convocar a audiencia pública solamente en los casos preceptivamente impuestos
por las leyes o reglamentos sino que, por el contrario, esta tiene la
obligación de hacerlo[10] y debe entenderse dicha
requisitoria como elemento del procedimiento administrativo previo a la emisión
de normas administrativas de carácter general. De esta forma, esta exigencia es de naturaleza
constitucional, por lo cual, es obligatoria aunque haya o no norma legal o
reglamentaria que la requiera en el caso del servicio especifico de que se
trate.
Conforme esta línea argumental, se ha expedido la
doctrina judicial al considerar que en el artículo 42 de la Constitución Nacional
otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos que
resultan operativos, y cuya concreción es canalizada razonablemente a través
del procedimiento de la audiencia pública, y no depende de reglamentación
alguna, dada su operatividad directa.[11]
En cuanto a los efectos derivados del incumpli-miento del requisito de
audiencia pública, la doctrina considera que la nulidad alcanzaría a todos
aquellos actos o decisiones que debiéndose adoptar previa audiencia pública,
por ser dicho procedimiento objetivamente necesario para el efectivo ejercicio
del derecho de defensa, esta sea omitida o realizada en forma defectuosa,
independientemente de que el requisito de audiencia pública este o no previsto
por una ley o reglamento.
La doctrina, en general, se muestra coincidente en cuanto al
fundamento de la nulidad, es decir que todos coinciden en que la omisión del
requisito de audiencia pública es causal de nulidad abso-luta e insanable del
acto, por aplicación del artículo 14 de la Ley N° 19.549 de Procedimientos
Administrativos vigente en el orden nacional. Esta es la interpretación correcta,
pues se está frente a un requisito esencial en el procedimiento para que el
acto emitido tenga validez y eficacia.[12]
Finalmente el fundamento práctico del procedimiento de audiencia
pública – analizado desde la garantía del debido proceso- es múltiple, ya que:
a) Constituye una garantía de razonabilidad para el administrado, de
que no se produzcan actos ilegítimos;
b) Constituye un procedimiento idóneo para la formación de consenso de
la opinión pública respecto a la conveniencia y legalidad del obrar estatal, de
modo de evitar posibles errores en sus decisiones;
c) Constituye un modo de participación ciudadana en
el poder público, exigido
por principios constitucionales y supranacionales (artículo 23.1 PSJCR, artículo 21.1 DUDH, artículo 25
PIDCP, artículo 19 y 20 DADH), y de poder influir los ciudadanos con sus
argumentos y pruebas antes de la toma de una decisión
determinada;
d) Constituye una garantía de transparen-cia de los procedimientos
estatales, en la relación entre la administración y los concesionarios y
permisionarios, dicha transparencia es el mejor remedio contra los vicios y
corrupciones públicas;
e) Constituye un instrumento de democratización del poder.
La audiencia pública más que como una verdadera alternativa a los modos
tradicionales de administrar, es un correctivo alas perversión de estos modos
para impedir la concentración excesiva del poder en una autoridad hegemónica.[13]
En definitiva, la Audiencia Pública habilita la
participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones, a través de un
espacio institucional en el que todos aquellos que puedan sentirse afectados,
manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su perspectiva individual,
grupal o colectiva respecto de la decisión a adaptarse. La Audiencia Pública es
un instituto con raíz en la garantía constitucional del debido proceso
adjetivo, y también, una manifestación del fenómeno de la participación
ciudadana en el ejercicio de la función administrativa como un modo de
legitimar esta actividad con sustento democrático.
Cabe recordar que el propio Ente Regulador en los
fundamentos de la Resolución N° 3158/05, mediante la cual modificara el
“Procedimiento de Audiencias Públicas” dictado en uso de las facultades
reglamentarias conferidas por el artículo 52 de la Ley N° 24.076, con expresa
cita de autorizada doctrina y jurisprudencia, reconoce que la Audiencia Pública
es un instituto con raíz en la garantía constitucional del debido proceso
adjetivo, y también, una manifestación del fenómeno de la participación
ciudadana en el ejercicio de la función administrativa como un modo de legitimar
esta actividad con sustento democrático (considerando octavo).
Así, en el considerando noveno, se expone que
reiterada doctrina ha señalado que “el
mecanismo de la audiencia pública es un claro ejemplo de democratización del
poder, toda vez que el Estado opera bajo mecanismos de participación y
transparencia que garantizan al ciudadano una adecuada administración de los
servicios públicos privatizados" (Goldenberg y Cafferatta "El Papel del Estado en la Etapa de
Postprivatización" —L.L. 1998— F, pág. 1179).
En igual sentido, en el décimo considerando, el
ENARGAS expresamente señala que la jurisprudencia nacional resulta uniforme al
considerar que "La audiencia pública,
prevista en las leyes regulatorias de los servicios públicos de transporte y
distribución de la electricidad y el gas, y en el decreto de la Comisión Nacional
de Telecomunicaciones 1185/90 constituye uno de los cauces posibles para el ejercicio
de los derechos contemplados en el artículo 42 de la C.N. Ello pues la realización
de dicha audiencia no sólo importa garantía de razonabilidad para el usuario y
un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, un mecanismo de
formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de
los procedimientos y un elemento de democratización del poder, sino que también
resulta una vía con la que puede contar aquel para ejercer su derecho de
participación en los términos previstos en la citada norma constitucional,
antes de una decisión trascendente". (CNFed. Contencioso
administrativo, L.L. D1998, 712).
Que en tal contexto -esto es que el propio Ente
Nacional de Regulación del Gas al reglamentar el procedimiento de audiencias
públicas, reconoce que dicho instituto tiene raíz en la garantía constitucional
del debido proceso adjetivo, que importa para el usuario una garantía de
razonabilidad y transparencia antes de una decisión trascendente- el fundamento
que se desprende de los considerandos de la Resolución N° 31/2016 del MEM y de
la Resolución ENARGAS N° I/3733, conforme el cual, tratándose de una
“adecuación de las tarifas de transición vigentes”, con las audiencias
realizadas “oportunamente”, ya se ha dado cumplimiento a dicho recaudo previo,
al establecimiento del nuevo cuadro tarifario, no supera el test de
razonabilidad.
Ello así, que las audiencias públicas celebradas
tienen más de diez años de antigüedad; y atento el excesivo tiempo transcurrido
desde entonces, no pueden ser consideradas a los efectos del cumplimiento del
requisito de audiencia pública previa al dictado de la medida. Al sólo analizar
la trascendencia de la medida dispuesta por la Resolución N° 28/16, y su
impacto para todos los usuarios del servicio de gas, surge la evidente
necesidad del cumplimiento del requisito de audiencia pública, legal y
constitucionalmente exigido.
7.
PROCEDENCIA DE ESTA ACCION.
La tutela de cualquier derecho que sea infringido
durante la prestación de un servicio público halla su mayor eficacia mediante
la vía procesal del amparo, pues la naturaleza de esta acción se presenta como
el remedio idóneo para lograr el restablecimiento inmediato de los derechos
conculcados por el obrar ilícito o negligencia de los prestaciones del servicio
público o el Estado.
Bien se remembra que el tribunal cimero ha dicho
que siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una
restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así
como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la
causa a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido,
por la vía rápida del amparo. Caso contrario se afectaría la garantía de defensa
en juicio, dado que ella supone la facultad de ocurrir ante
los tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia útil, por lo que en
determinadas circunstancias la tutela judicial del amparo debe ser otorgada sin
demora, ante la lentitud de las vías ordinarias y sus consecuencias sobre los
derechos pretendidos. Su exclusión por la existencia de otros recursos
administrativos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez
que la institución tiene por ob-jeto una efectiva protección de los derechos
más que una ordenación o resguardo de competencias.[14]
Los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo conforme el
artículo 43 de la Constitución Nacional y de la Ley N° 16.986, se verifican por
cuanto:
1) Arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.
La Resolución N° 28/2016 lesiona, restringe, altera y amenaza con
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta los derechos de los usuarios.
El Estado Nacional (PEN), a través del Ministerio de Energía y Minería
de la Nación, con el dictado de la Resolución N° 28/2016 crea, con una
ilegalidad y arbitrariedad manifiesta, una amenaza cierta, actual e inminente a
los derechos y garantías de los usuarios-consumidores del servicio de gas
natural, y cuya tutela constitucional ha sido consagrada expresamente tras la
reforma de 1994 en los artículos 42º y 43º de la Ley Fundamental.
La ilegitimidad de la resolución impugnada es manifiesta, toda vez que
vulnera el principio de reserva de Ley garantizado por la Constitución de la
Nación en ejercicio de la función legislativa.
Por demás, y en los términos expuestos, la violación se relaciona con
la protección y defensa de los usuarios-consumidores del
servicio de gas natural por redes, cuya tutela por vía del amparo se encuentra
expresamente reconocida por la Ley Fundamental.
El Poder Ejecutivo Nacional, en función de las
facultades que le fueron delegadas por las Leyes N° 24.076 y 25.561, dicta el
dispositivo legal que se tacha de inconstitucional en forma arbitraria y
abusiva según criterio, conveniencias y oportunidades públicas que, como en
reiterada forma la CSJN, dijo no corresponder su valoración, pero que si debe
entrar en el análisis si las medidas ejecutadas afectan en forma grave e
inminente el derecho de propiedad, igualdad y legalidad de los usuarios desde
que la tarifa que venían abonando se eleva en forma desproporcionada y sin
contemplar las circunstancias especiales que la propia Ley N° 24076 señala
(ubicación geográfica y distancia a los yacimientos).
La Corte Federal ha dicho que el gobierno está
facultado para sancionar las leyes que considere convenientes, a fin de
proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturba-ciones
de carácter físico, económico o de otra índole, siempre que sean razonables y
no desconozcan las garantías o las restricciones que impone la constitución
pues no debe darse las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el
ejercicio eficaz de los poderes del Estado toda vez que acontecimientos
extraordinarios justifican remedios extra-ordinarios.[15]
Con referencia al derecho de propiedad, se ha
seña-lado que no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional cuando
por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares
de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su
propiedad y solo limita temporalmente la percepción de tales
beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Es que hay
limitaciones impuestas por la necesidad de atenuar o superar una situación de
crisis que, paradójicamente, también están destinadas a proteger los derechos
presuntamente afectados, pues existe el riesgo de que se conviertan en
ilusorios ante procesos de desarticulación del sistema económico y financiero.[16] La restricción que en
tales casos el Estado impone al ejercicio normal de los derechos patrimoniales
debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la
sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato. También,
que está sometida al control de constitucionalidad, toda vez que a diferencia
del estado de sitio, la emergencia no suspende las garantías constitucionales.[17]
En resumen, el Alto Tribunal de la Nación
establece como necesarios para que la norma resista el control de
constitucionali-dad: 1) que exista una situación de emergencia que imponga al
Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley
tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la
sociedad y no a determinados individuos; 3) que la norma sea razonable,
acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duración sea
temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que
hicieron necesaria el dictado de la norma.
Prima facie se advierte que el la Resolución N° 28/2016
no cumple con los requisitos de razonabilidad y temporalidad para dar a
resguardo de la tacha de inconstitucionalidad.
Calificada doctrina informa que la proporcionalidad de la norma,
importa un criterio de razonabilidad entre los medios em-pleados y los fines
perseguidos. Por ello, tanto el Pacto de Derechos Ci-viles y Políticos como la
Convención Americana autorizan a los Estados Partes a adoptar disposiciones que
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esos pactos, pero sólo en la
medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación.[18]
No se puede entender la legalidad de la norma que se dicta, si no
encuentra razonabilidad en la medida que dispone, toda vez que como hemos
dicho, los incrementos en las facturaciones, por su magnitud desproporcionada,
no superan un análisis elemental que se re-alice a la luz del sentido común, ni
el principio de razonabilidad que debe presidir los actos de la administración.
El gas residencial, descontando el aseo personal diario por una
cuestión de higiene y salud, se utiliza únicamente, en estufas y cocinas, es
decir, para contrarrestar el frío y para calentar los alimentos que ingerirá el
grupo familiar. En consecuencia poco puede reducirse su consumo, menos en época
invernal, por lo tanto su consumo no es superfluo para gozar de un mejor
bienestar, sino necesario para la vida misma de los usuarios.
No sólo son irrazonables las nuevas tarifas a implementar, sino que
también lesiona la garantía de legalidad prevista en el artículo 28 de la
Constitución de la Nación, toda vez que el aumento se fija para “promover inversiones en exploración y
explotación de gas natural a fin de garantizar su
abastecimiento y de emitir señales económicas claras y razonables” sin
considerar los serios perjuicios que la irrazonable medida hoy provocando.
Asimismo, la modificación de los cuadros tarifarios en función del
aumento del precio del gas tampoco ha contemplado la consulta a los usuarios
respecto de los mismos mediante la aplicación del mecanismo de las audiencias
públicas.
En el mismo sentido, ha afirmado reiteradamente que ninguna carga
tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal
encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es
válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales
atribuciones.[19] Si, como algunos autores lo conciben, el
cargo tarifario puede ser concebido como un tributo, debería respetar el
principio de legalidad establecido en la Constitución Na-cional según lo
dispone en sus arts. 4, 17 y 75. En consecuencia, con-sideramos que no puede
aplicarse el aumento en tanto y en cuanto no se cumpla previamente con lo que
dispone el artículo 5 del Decreto N° 367/16.
Asimismo por la magnitud de los incrementos en las facturaciones, se
vulneran los derechos establecidos en el artículo 42 de la Carta Magna que
establece que “los consumidores y
usuarios tienen derecho en la relación de consumo a la protección (...) de sus
intereses económicos a una información adecuada veraz (…); y a condiciones de
trato equitativo y digno (…) Las autoridades proveerán a la protección de esos
derechos”.
También se ha incumplido lo reglado por el art. 4 de la Ley N° 24.240,
que establece la obligación a los proveedores de servicios,
de informar adecuadamente a los usuarios “en
forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización”. Es obvio, que se ampara el derecho del usuario de ser
informado respecto del precio que deberá pagar por el servicio.
El derecho a la información, qué y como se informa, es esencial en la
prestación de un servicio público como lo es el de la distribución de gas. El
objetivo de este derecho es el adecuado conocimiento por parte de los usuarios
de las características y costos del servicio, información que además debe ser
oportuna a los efectos de que el mismo pueda ejercer los mecanismos de defensa
que se encuentran a su disposición como así también tomar las medidas y
diligencias que crea conveniente.
Es deber y función del Estado, en su carácter de poder concedente de
este servicio público, y de los Entes de control brindar una adecuada
información a los usuarios, como así también verificar que las concesionarias
informen sobre las condiciones de servicio. El derecho a la información revista
el carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario como lo
consagra el art. 42 de la Constitución Nacional, es decir reviste el rango de
derecho constitucional, con lo cual se descarta la posibilidad de discusión e
incide en la interpretación de normas legales y permite cuestionar por
inconstitucionalidad las normas (como la que aquí se impugnan) que afecten ese
derecho.
2) La lesión es actual.
La situación de amenaza cierta, actual e inminente, es en sí dañosa a
los derechos de los usuarios-consumidores del sistema de gas natural por redes
(entre ellos la protección de sus intereses económicos, el derecho de legalidad
y el derecho a la información), desde que fue emitida el 1
de abril de 2016 y que se aplicará a la facturación del período en curso.
La promoción de la acción de amparo es admisible
dado que no existe otro medio judicial más idóneo contra los actos y omisiones
de la demandada, que lesionan y amenazan los derechos y ga-rantías cuya tutela
como Institución de Garantías Constitucionales pro-movemos. Tales actos y
omisiones son de manifiesta arbitrariedad e ile-galidad, por lo que la urgencia
y gravedad de la situación planteada hace procedente la presente acción
expedita y rápida de amparo.
En el sentido indicado se ha dicho con razón que
de acuerdo con su naturaleza, el amparo tiende no sólo a remediar me-diante una
total reparación el agravio sufrido, sino también a prevenir la lesión cuanto
ella resulta de indudable cometido. Por ello podemos de "futuridad inminente" para designar
que la comisión del acto lesivo va a concurrir de un momento a otro. En estas
circunstancias, no obstante tratarse de una lesión no cometida realmente, el
amparo es procedente. La amenaza en estas condiciones es tanto como ejecución
del acto lesivo. El temor, la duda, la zozobra que produce el saber que hoy,
mañana o en forma inmediata se va a ejecutar el acto lesivo, tienen el efecto
de su cumplimiento y producen la lesión que el amparo debe reparar, y por
consiguiente, evitar cuando sea indudable su cometido.[20] 25
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha admitido el remedio del amparo aún cuando la lesión no haya llegado a materializarse
cuando los actos producidos “…constituyen
una amenaza de lesión, cierta, actual e inminente, cuya entidad justifica el
reclamo de tutela judicial promovido.[21]
El mismo principio rige por cierto en materia de consumo. En efecto,
sobre este aspecto de la tutela amparista en el marco de la relación de consumo
se ha dicho que mediante el juego armónico del art. 43 de la Constitución
Nacional y los artículos 52 y 55 de la Ley N° 24.240, es posible accionar de
manera rápida y expeditiva no sólo frente a un daño ya sufrido, sino también
frente a una amenaza de un daño. La norma constitucional habla de lesión actual
o "amenaza de lesión" y la ley se refiere a los intereses afectados o
"amenazados" del consumidor.[22]
8.
MEDIDAS CAUTELARES.
A los efectos de evitar el daño inminente e irrepara-ble de los
ciudadanos de la ciudad de ... se solicita a V.S. que disponga con carácter
urgente, con habilitación de días y horas inhábiles y hasta tanto se resuelva
la presente acción de amparo, la suspensión de aplicación de las tarifas
establecidas por la Resolución N° 28/2016 emitida por el Ministerio de Energía
y Minería de la Nación (P.E.N.) y todas las disposiciones dictadas en
consecuencia.
Se solicita además, se ordene al ENARGAS que ins-truya a ... (Empresa
Distribuidora) a: 1º) suspender el cobro de facturas ya emitidas en base al
cuadro tarifario resultante de la aplicación de la norma impugnada,
absteniéndose también de efectuar cortes en el suministro del servicio motivado
en la falta de pago de dichas facturas, y/o recargo o penalidad a causa de su
no pago. Como resultado de lo anterior, 2º) deberá proceder a refacturar la
totalidad de las boletas emitidas a partir de las resoluciones referidas,
aplicándose el cuadro tarifario anterior a las vigencia de la Resolución
N° 28/2016 3º) Para el caso que los presentantes y los usuarios de la ciudad y
la provincia hayan abonado las facturas de gas natural, con los incrementos
tarifarios aquí cuestionados, deberá la Empresa Distribuidora proceder a imputar
dichos importes como crédito, a los efectos de compensarlos con las próximas
boletas a facturarse, con el criterio previsto por el artículo 26 de la Ley N° 24.240.
La medida solicitada, resulta ajustada a derecho atento a la
ilegitimidad manifiesta de la norma impugnada y de los elevados costos de las
facturaciones emitidas o a emitir en su consecuencia; lo que verifica la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
A ello debe adicionarse, el daño que significará a la ciudadanía
afectada por eventuales suspensiones del servicio en los su-puestos de falta de
pago de las tarifas que se presentan como ilegítimas y elevadas.
Agrega que, a nadie le escapa las implicancias en la salud y,
eventualmente en la vida de las personas, si los usuarios perjudicados se
vieran sometidos a interrupciones del servicio básico indispensable, como es el
gas hogareño, de no abonar sus facturas con la nueva reestructuración y
facturación impuesta por las resoluciones cuestionadas.
La gran mayoría de los usuarios de gas natural, es un sector
socialmente vulnerable, por lo que habrá una multiplicidad de familias y
personas que se verán imposibilitadas de hacer frente a un aumento irracional,
intempestivo y exagerado de la tarifa de gas, dejando de pagar otros no menos
importantes gastos hogareños, y no saber cómo enfrentar otras nuevas boletas,
sin tener respaldo económico para el mismo. Otros grupos de familias, no
llegaran a poder cubrir el pago de la boleta, por lo que existe un riesgo
cierto de que se les corte el suministro del servicio de gas, que es de vital
importancia para el desenvolvimiento normal de las familias.
La exigibilidad de las facturas emitidas con el aumento es inmediata,
su eventual falta de pago colocaría instantáneamente a los usuarios en mora exponiéndolos
a recargos y lógicos retaceos, interrupciones o discontinuaciones del suministro
de gas, provocando graves lesiones y perjuicios patrimoniales.
Por lo expuesto, para el caso de que se ordene la compensación de las
facturas emitidas, corresponde que V.S. ordene la medida con los al-cances que
prevé el artículo. 26 de la Ley N° 24.240 (modificada por Ley N° 26.361): “Las
empresas indicadas en el artículo anterior –de servicios públicos- deben
otorgar a los usuarios reciprocidad de trato aplicando para los reintegros y
devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora”.
Si bien el artículo habla de "reintegros y devoluciones" y
no de simples acreditaciones, que es lo que suelen hacer las empresas, y se
correlaciona con los dos últimos párrafos del art. 31. De la correlación de
estos dos artículos, surge que en caso de que la empresa haya cobrado lo que no
correspondía, deberá reintegrarlo al usuario con los mismos intereses y
recargos que éste aplica a aquél en casos de mora.
La doctrina administrativa desarrolla de manera prácticamente uniforme
los caracteres de los servicios públicos, entendiendo que
son cuatro los requisitos esenciales: continuidad, regularidad, uniformidad y
generalidad.
Conforme a estos caracteres, la prestación
deviene obligatoria para quien detenga la posibilidad de prestar el servicio de
que se trate.
Es decir, que no podemos concebir la idea del
servicio público sin comprender que la prestación a la que se compromete el
encargado de brindar el servicio (Estado-Concesionario) no deviene de una
facultad para estos, sino en una obligación.
La configuración del régimen jurídico del
servicio público queda desprovisto de sentido si no se asegurara la prestación
efectiva del mismo y la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas.
A ello atiende precisamente el principio de obligatoriedad que predica no sólo
la vinculación entre el Estado y el prestatario sino el derecho de los usuarios
que utilizan el servicio.
He de recordar expresamente lo sostenido por el
tribunal cimero en relación a medidas como la que aquí se pide cuando in re "Kraft
Foods Argentina c/ Chubut", de fecha de 12 de marzo de 2002, dijo que si
bien, por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de
actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez
que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima
facie verosímiles.[23]
Asimismo ha dicho que como resulta de la naturaleza
de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo
de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra
en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender
a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad.[24]
En el presente caso, según todo lo que hemos
destacado fundadamente, de un modo harto evidente resultan suficien-temente
acreditadas la verosimilitud en el derecho y la configuración de los demás
presupuestos establecidos en el Código Procesal Civil y Comer-cial de la Nación
para acceder a la medida pedida. No ha de perderse de vista que la ley de
amparo, contempla expresamente la potestad judicial de dictar medidas
asegurativas en el ámbito de la acción, con el afán de no volver ilusorio el
restablecimiento de los derechos conculcados e im-pedir la verificación y
concreción del daño o perjuicio. En el ámbito de la misma, es natural que se
adopten medidas tendientes a evitar la pronta frustración del interés cuya
tutela jurisdiccional se persigue del modo más rápido posible, para que no
llegue tarde, o después de producida la lesión, la solución judicial.
Por ello completando la doctrina que sigo afirmó
que el peligro en la demora se advierte en forma objetiva si se conside-ran los
diversos efectos que podría provocar la aplicación de las disposi-ciones
impugnadas, y entre ellos su gravitación económica, aspecto que esta Corte no
ha dejado de lado al admitir medidas de naturaleza semejante.[25] Ello aconseja -hasta
tanto se dicte sentencia definitiva- mantener el estado anterior al dictado de
las resoluciones cuya ilegitimidad se pone en duda.[26]
Coincidentemente en materia de medidas
cautela-res debe procederse con criterio amplio, a fin de evitar la frustración
del derecho de quien lo solicita, siendo preferible en caso de duda el exceso
en acordar la medida que la parquedad en negarla.[27]
En cuanto al peligro en la demora,
surge acreditado debido a las bajas temperaturas de la época invernal en la
Provincia, y que la aplicación del nuevo cuadro tarifario se lleva a cabo a
partir del 1 de abril en forma retroactiva, circunstancia objetiva que, no
necesita probarse, ni argumentarse.
9.
PRUEBA.
Ofrezco los
siguientes medios probatorios:
a) Documental:
-
- b) Informativa:
- Se librará oficio
a la empresa distribuidora de gas ... S.A., con domicilio en calle ...., a fin
que informe:
a) Indique qué
categoría residencial de Usuarios afectarán principalmente los incrementos
tarifarios dispuestos por la Resolución 28/2016.-b) Acompañe copias de las
facturas según distintas categorías a los fines de ilustrar a cuanto ascenderán
los cargos según los consumos;
b) Informe a qué
criterios responden los incrementos;
c) Informe si se
contempló a favor del Usuario la posibilidad de realizar el pago parcial de las
facturas. En caso afirmativo señale como se imputarán dichos pagos y/o se
prorratearán con los demás cargos contemplados en las tarifas. Asimismo indique
si la negativa o falta del pago del usuario de los conceptos referidos motivará
el corte del servicio y cual será el pro-cedimiento del mismo;
d) Si la
aplicación en la tarifa por Resolución N° 28/2016 y demás instrumentos dictados
en consecuencia, redundará en un aumento de los demás conceptos
y tributos que integran la misma. Detalle el porcentaje de incremento
correspondiente a cada uno de ellos;
e) Atento al
principio de certeza de las tarifas, indique si se ha instaurado un mecanismo
de información a los usuarios del incremento en las tarifas del servicio de
gas;
Para el supuesto caso que la contraparte
niegue la autenticidad, el con-tenido, firmas, fechas de los documentos aquí
acompañados, solicitamos que se libren oficios a las entidades públicas o
privadas que los emitieron.
10.
CASO FEDERAL.
Para la eventualidad de que V.S. no hiciera lugar
a esta acción de amparo, formulamos expresa reserva del caso federal para
ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo establecido
por el artículo 14 de la ley 48.
Ello es así, puesto que un pronunciamiento con
ese efecto, resultaría violatorio del derecho de propiedad (artículo 17),
lega-lidad (artículo 19), Derechos de Usuarios y Consumidores (artículo 42)
todos ellos reconocidos por nuestra Constitución Nacional.
11.
PETITORIO.
Por todo lo
expuesto, a VS solicito:
1) Me tenga por
presentado, por parte, por denunciado el domicilio real y por constituido el
especial;
2) Haga lugar con
HABILITACIÓN DE DIAS Y HORAS INHABILES a las medidas cautelar solicitadas;
3) Tenga por
deducida la acción de amparo en contra de la violación de los derechos
constitucionales enumerados y por ofrecida la prueba;
4) Declare la
inconstitucionalidad de las normas impugnadas;
5) Se solicite el
informe del artículo 8 de la Ley N° 16.986, bajo apercibimiento de ley;
6) Tenga por
formulada la reserva del caso federal;
7) Oportunamente se
dicte sentencia haciendo lugar a la presente acción de amparo, con costas.
SERA JUSTICIA
[1] CSJN. Fallos 280:228, 294:152, 299:417, 303:811,
307:344, 308:155, 311:208, entre otros.
2 CSJN. Fallos
323:2519, considerando 5º; CNContencioso Administrativo Federal. Sala V,
29/12/2008, “Caja de Valores S.A. c/ E.N. Secretaría de Comercio Interior (Acta
1966/07) s/ Amparo ley 16.986”, expte. Nº 32.685/2007.
[3] Jeanneret de Pérez Cortés, María, “La
legitimación” en Cassagne, Juan Carlos, Tratado de Derecho Procesal
Administrativo, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2007, t. 1, pag. 553.
[4] Corte IDH. “Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones
y Costas”, 26/11/2008, Serie C Nro. 190, párr. 95. En igual sentido: Corte IDH,
“Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Cos-tas”, 6/5/2008, Serie C
Nro. 180, párr. 82.
7 Dictamen del 29 de
agosto de 1996, in re A.95 L.XXX. "Asociación de Grandes Usuarios de
Energía Eléctrica de la República Argentina c/ Buenos Aires, Pcia. de y otro s/
acción declarativa", y sentencia del 22 de abril de 1997 (Fallos:
320:690). V. M. 970. XXXIX - "Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines
de lucro -filial Córdoba- c/ E.N. -P.E.N.- M° de Salud y Acción Social de la
Nación s/ amparo. CSJN - 31/10/2006. Mignone, Emilio Fermín s/
promueve acción de amparo. 09.04.2002.
[6] Abramovich V. y
Courtis Ch., “Los derechos sociales como derechos exigibles”, ed. Trotta, 2002,
pag. 95.
[7] Gusman, Alfredo Silverio. La reestructuración
tarifaría telefónica. Los procedimientos de audiencia de información pública.
LL 1997-C, 1390.
[8] Gordillo, Agustín. Tratado de derecho
administrativo. Tomo II. La defensa del Usuario y del Adminis-trado. Buenos
Aires, FDA, 2009, 10° ED., Capítulo VI, pp. 6-8.
[9] Ley 24.065 (sancionada en 1991: marco regulatorio
de la energía eléctrica): artículos 11, 32, 46, 48, 73, 74, 81.; y Ley 24.076
(sancionada en 1992: marco regulatorio del gas natural): artículos 6, 16, 18,
29, 46, 47, 67, 68, 73. Ambas regulan la realización de audiencias públicas,
como requisito obligatorio o discrecional previo a la adopción de ciertas
decisiones de los entes.
[10] Gordillo, Agustín. Tratado de derecho
administrativo. Tomo II. Obra citada en nota 11, Capítulo VI, pag. 24.
[11] CNFed. Contencioso Administrativo. Sala IV.
Youssefian.
[12] Ver Sala III, Defensor del Pueblo de la Nación c/
Poder Ejecutivo Nacional, LL, 1997-C, 836 y los precedentes Adelco de la
CNContencioso Administrativo Federal. Sala III y Defensor del Pueblo de la Sala
V.; en 1997 la Sala IV reproduce y amplía in re Youssefian, con argumentos
constitucionales, la solución del caso Adelco
[13] Alanis, Sebastián D. La audiencia pública como
instrumento de democratización del poder. LL 2001-C, 255
[14]
Echevesti, “El Servicio Público”, JA, 1994-I-885, con abundante cita de CSJN
19/12/87, LL, 1987-D-156.
[15] CSJN. Fallos
323:1566; 171:79; 238:76.
[16] CSJN. Fallos 313:1513, considerando 56, pag. 1554.
[17] CSJN. Fallos 243:467, voto de los jueces
Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte; 315:2300 y 2328).”
(P-122-XXXIX – Persico, Luigi c/ Maffulli, Cirio y otro s/ Ejecución
Hipotecaria, B-139-XXXIX – “Bustos, Alberto Roque y Otros c/ Estado Nacional S/
amparo”, entre otros.
[18] Gordillo, Agustín.
Tratado de Derecho Administrativo – Capítulo IV – Suspensión de Derechos y
Garantías en Situaciones de Emergencia.
[19] CSJN. Fallos
316:2329 considerando 10.
[20] Lazzarini, José
Luis. El Juicio de amparo, pág. 205
[21] CSJN. Fallos 245:86.
[22] Nicolau, Noemí, Lidia, ‘Posibilidades que ofrece
la acción de amparo para la protección y defensa del consumidor’, en Bidart
Campos, Germán, Sagües, Néstor y otros. El Amparo Constitucional, Perspecti-vas
y Modalidades., pag. 106.
[23] CSJN. Fallos: 250:154, 251:336, 307:1702, 314:695
entre muchos otros.
[24] CSJN. Fallos: 306:2060.
[25] CSJN. Fallos: 314:1312
[26] CSJN. Fallos: 250:154, 314:547.
[27] CNCiv., A, interlocutoria, 04.07.1986, Arrigoni
s/Medidas precautorias; ídem CNCCEsp., 1ª, interlocutoria, 06.02.1987,
Ambrisetti c/Barcel s/Proceso de conocimiento.
Envío:GerardoRico
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